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A TUTELA EXTERNA DE CRÉDITO E O PAPEL DO TERCEIRO NO CONTRATO

Uma reflexão comparativa dos modelos creditício e proprietário


“Afinidade é ficar longe pensando parecido a respeito dos mesmos fatos que impressionam, comovem ou mobilizam.”[2]


SUMÁRIO: Introdução. 1. A função social do contrato e o papel do terceiro na relação contratual. 2. A tutela externa de crédito. 3. O modelo creditício e o modelo proprietário. Conclusão. Bibliografia.


Introdução


Este estudo busca a elaboração de um novo paradigma que se coloca como vetor de um direito privado mais preocupado com o aspecto funcional dos institutos jurídicos do que com seu aspecto meramente estrutural.

O objeto principal é o princípio da função social e sua aplicação às relações contratuais, na medida em que os contratos passaram a exigir uma nova teoria de interpretação.

A função social, como novo paradigma do direito contratual moderno, exerce o papel de limitação ao princípio da relatividade dos efeitos do contrato, permitindo que terceiros que dele tomem conhecimento tenham também que respeitá-lo, sob pena de serem responsabilizados civilmente pela violação da avença.

Assim, busca-se delimitar o conceito de “parte” na relação contratual para incluir pessoas que não consentiram na formação do contrato, mas que podem ser por ele afetadas.

O princípio da função social torna o contrato oponível àqueles que, dele tomando conhecimento, pratiquem atos que sejam prejudiciais à satisfação de créditos alheios.

Seguindo Teresa Negreiros, “a oponibilidade dos contratos traduz-se, portanto, nesta obrigação de não fazer, imposta àquele que conhece o conteúdo de um contrato, embora dele não seja parte.”[3], ou seja, fala-se em um dever jurídico de abstenção – semelhante ao tradicionalmente reconhecido aos direitos reais.[4]

Tais considerações partem do pressuposto de que a liberdade contratual absoluta, como um direito fundamental do cidadão resultante do pensamento liberal do século XVIII, não mais se coaduna com o pensamento jurídico desenvolvido a partir do início do século XX, com o surgimento do Estado Social, caracterizado pela tendência intervencionista no domínio econômico, e garantidor não só de direitos e liberdades fundamentais como também dos direitos econômicos, sociais e culturais.

A Filosofia Política do período moderno, impregnada de liberalismo, era baseada num individualismo exacerbado e na autonomia da vontade. Os Códigos da época (como o Francês – de 1806 e o próprio Código Brasileiro de 1916) refletiam essa ideologia e tratavam o contrato como livre acordo entre as partes, independente de seu conteúdo.

No plano econômico, o liberalismo defendia o princípio da propriedade privada (de forma absoluta) e da não intervenção do Estado na ordem econômica, pois a ideia de mercado era baseada na vontade livre dos sujeitos e na livre produção e circulação de riquezas.

Tudo isso explica o enfoque dado ao contrato na época.

Hoje, contudo, como reação àquele individualismo exacerbado do século XIX, desenvolveu-se um pensamento mais preocupado com o aspecto objetivo do contrato, menos apegado à vontade individual.

Isso ocorre uma vez que a liberdade de contratar só pode ser legitimamente exercida em consonância com os fins sociais do contrato, num panorama de solidariedade social que foi estabelecido pela Constituição de 1988 e consagrado pelo Código de Defesa do Consumidor e pelo novo Código Civil.

Por fim, o tema é desenvolvido sob a ótica dinâmica da relação contratual, a partir do conceito de obrigação como processo, revelando princípios que transcendem os parâmetros clássicos do direito contratual.


1.A função social do contrato e o papel do terceiro na relação contratual


Inicialmente, pelo princípio da relatividade dos efeitos contratuais, o contrato vincula apenas as partes contratantes, não podendo criar obrigações para terceiros que não participaram das relações contratuais.

No Código Civil de 1916 esse princípio vinha deduzido do art. 928: "A obrigação, não sendo personalíssima, opera, assim entre as partes, como entre os seus herdeiros." (grifo nosso). Em outras palavras, a obrigação produzia efeito entre as partes.

O Código de Defesa do Consumidor, nos termos do art. 12, entendeu rompido o princípio da relatividade dos efeitos do contrato ao considerar que "o fabricante, o produtor, o construtor e o importador são responsáveis pela reparação de danos sofridos por consumidores em razão de defeitos apresentados pelos produtos introduzidos no mercado". Isso significa, nas palavras de Gustavo Tepedino, "que o CDC superou a relação contratual firmada entre o consumidor e o comerciante, alcançando, como obrigados principais, os fornecedores do produto, verdadeiros introdutores do risco no mercado".[5]

Cláudia Lima Marques também entendeu quebrado esse princípio, referindo-se aos consumidores como "ex-terceiros": "O Código de Defesa do Consumidor criou novos direitos para estes 'ex-terceiros', agora consumidores; impôs um patamar de boa-fé, qualidade e segurança nos serviços e produtos oferecidos no mercado, patamar que atinge todos os consumidores indistintamente, tanto se 'contratam' os serviços, se os 'utilizam' diretamente, se neles 'intervêm' ou se são apenas 'expostos' a ele."[6]

Conforme dito por Luiz Guilherme Loureiro, "a inclusão do conceito de função social do contrato significa que o legislador pretende, sem prejudicar a autonomia da vontade, garantir o equilíbrio contratual e preservar o interesse da sociedade quando em contraste com interesse individual, tal como já ocorre com a previsão da função social da propriedade."[7]

Nesse sentido, vejamos alguns exemplos trazidos por M.Y.Bierwagen de hipóteses de contratos que nem sempre se mostram compatíveis com o interesse social: é o caso do terreno que é alugado por uma empresa para armazenamento de lixo tóxico sem tratamento, ou da distribuição de amostras grátis de bebida alcoólica em frente a uma unidade dos Alcoólatras Anônimos. São interesses que não podem ser desprezados em favor da liberdade contratual.

A introdução no novo Código Civil das figuras da lesão e do estado de perigo, como formas de anulabilidade dos contratos e, da onerosidade excessiva, para modificação e até resolução dos pactos, realça o aspecto da sociabilidade dos contratos e do direito em geral.