A TUTELA EXTERNA DE CRÉDITO E O PAPEL DO TERCEIRO NO CONTRATO

Uma reflexão comparativa dos modelos creditício e proprietário


“Afinidade é ficar longe pensando parecido a respeito dos mesmos fatos que impressionam, comovem ou mobilizam.”[2]


SUMÁRIO: Introdução. 1. A função social do contrato e o papel do terceiro na relação contratual. 2. A tutela externa de crédito. 3. O modelo creditício e o modelo proprietário. Conclusão. Bibliografia.


Introdução


Este estudo busca a elaboração de um novo paradigma que se coloca como vetor de um direito privado mais preocupado com o aspecto funcional dos institutos jurídicos do que com seu aspecto meramente estrutural.

O objeto principal é o princípio da função social e sua aplicação às relações contratuais, na medida em que os contratos passaram a exigir uma nova teoria de interpretação.

A função social, como novo paradigma do direito contratual moderno, exerce o papel de limitação ao princípio da relatividade dos efeitos do contrato, permitindo que terceiros que dele tomem conhecimento tenham também que respeitá-lo, sob pena de serem responsabilizados civilmente pela violação da avença.

Assim, busca-se delimitar o conceito de “parte” na relação contratual para incluir pessoas que não consentiram na formação do contrato, mas que podem ser por ele afetadas.

O princípio da função social torna o contrato oponível àqueles que, dele tomando conhecimento, pratiquem atos que sejam prejudiciais à satisfação de créditos alheios.

Seguindo Teresa Negreiros, “a oponibilidade dos contratos traduz-se, portanto, nesta obrigação de não fazer, imposta àquele que conhece o conteúdo de um contrato, embora dele não seja parte.”[3], ou seja, fala-se em um dever jurídico de abstenção – semelhante ao tradicionalmente reconhecido aos direitos reais.[4]

Tais considerações partem do pressuposto de que a liberdade contratual absoluta, como um direito fundamental do cidadão resultante do pensamento liberal do século XVIII, não mais se coaduna com o pensamento jurídico desenvolvido a partir do início do século XX, com o surgimento do Estado Social, caracterizado pela tendência intervencionista no domínio econômico, e garantidor não só de direitos e liberdades fundamentais como também dos direitos econômicos, sociais e culturais.

A Filosofia Política do período moderno, impregnada de liberalismo, era baseada num individualismo exacerbado e na autonomia da vontade. Os Códigos da época (como o Francês – de 1806 e o próprio Código Brasileiro de 1916) refletiam essa ideologia e tratavam o contrato como livre acordo entre as partes, independente de seu conteúdo.

No plano econômico, o liberalismo defendia o princípio da propriedade privada (de forma absoluta) e da não intervenção do Estado na ordem econômica, pois a ideia de mercado era baseada na vontade livre dos sujeitos e na livre produção e circulação de riquezas.

Tudo isso explica o enfoque dado ao contrato na época.

Hoje, contudo, como reação àquele individualismo exacerbado do século XIX, desenvolveu-se um pensamento mais preocupado com o aspecto objetivo do contrato, menos apegado à vontade individual.

Isso ocorre uma vez que a liberdade de contratar só pode ser legitimamente exercida em consonância com os fins sociais do contrato, num panorama de solidariedade social que foi estabelecido pela Constituição de 1988 e consagrado pelo Código de Defesa do Consumidor e pelo novo Código Civil.

Por fim, o tema é desenvolvido sob a ótica dinâmica da relação contratual, a partir do conceito de obrigação como processo, revelando princípios que transcendem os parâmetros clássicos do direito contratual.


1.A função social do contrato e o papel do terceiro na relação contratual


Inicialmente, pelo princípio da relatividade dos efeitos contratuais, o contrato vincula apenas as partes contratantes, não podendo criar obrigações para terceiros que não participaram das relações contratuais.

No Código Civil de 1916 esse princípio vinha deduzido do art. 928: "A obrigação, não sendo personalíssima, opera, assim entre as partes, como entre os seus herdeiros." (grifo nosso). Em outras palavras, a obrigação produzia efeito entre as partes.

O Código de Defesa do Consumidor, nos termos do art. 12, entendeu rompido o princípio da relatividade dos efeitos do contrato ao considerar que "o fabricante, o produtor, o construtor e o importador são responsáveis pela reparação de danos sofridos por consumidores em razão de defeitos apresentados pelos produtos introduzidos no mercado". Isso significa, nas palavras de Gustavo Tepedino, "que o CDC superou a relação contratual firmada entre o consumidor e o comerciante, alcançando, como obrigados principais, os fornecedores do produto, verdadeiros introdutores do risco no mercado".[5]

Cláudia Lima Marques também entendeu quebrado esse princípio, referindo-se aos consumidores como "ex-terceiros": "O Código de Defesa do Consumidor criou novos direitos para estes 'ex-terceiros', agora consumidores; impôs um patamar de boa-fé, qualidade e segurança nos serviços e produtos oferecidos no mercado, patamar que atinge todos os consumidores indistintamente, tanto se 'contratam' os serviços, se os 'utilizam' diretamente, se neles 'intervêm' ou se são apenas 'expostos' a ele."[6]

Conforme dito por Luiz Guilherme Loureiro, "a inclusão do conceito de função social do contrato significa que o legislador pretende, sem prejudicar a autonomia da vontade, garantir o equilíbrio contratual e preservar o interesse da sociedade quando em contraste com interesse individual, tal como já ocorre com a previsão da função social da propriedade."[7]

Nesse sentido, vejamos alguns exemplos trazidos por M.Y.Bierwagen de hipóteses de contratos que nem sempre se mostram compatíveis com o interesse social: é o caso do terreno que é alugado por uma empresa para armazenamento de lixo tóxico sem tratamento, ou da distribuição de amostras grátis de bebida alcoólica em frente a uma unidade dos Alcoólatras Anônimos. São interesses que não podem ser desprezados em favor da liberdade contratual.

A introdução no novo Código Civil das figuras da lesão e do estado de perigo, como formas de anulabilidade dos contratos e, da onerosidade excessiva, para modificação e até resolução dos pactos, realça o aspecto da sociabilidade dos contratos e do direito em geral.

A socialização do contrato, enfim, é conseqüência direta da socialização do direito civil em geral, que começou, em nosso ordenamento, com a adoção pela Constituição Federal de 1988 do princípio da solidariedade social e da dignidade da pessoa humana, intensificou-se com a ideia de socialização da propriedade, e com a idéia de equilíbrio econômico e social adotada pelo Código de Defesa do Consumidor, e culminou, hoje, com a aprovação do Novo Código Civil, diploma este que trouxe de forma explícita a função social do contrato (art. 421) e o princípio da boa-fé objetiva (art. 422) – novos princípios contratuais, que informam todo o direito privado moderno e irradiam importantes conseqüências no campo obrigacional.

O princípio da relatividade dos efeitos dos contratos, lembra L.G. Loureiro, "impede que uma pessoa possa ser atingida ou prejudicada por contrato celebrado entre outras pessoas e do qual não participou."[8]


No entanto, com a necessidade de criar mecanismos para coibir os "excessos" praticados contra os chamados "contratantes mais fracos", principalmente com o surgimento dos contratos de adesão, o Estado passou a adotar uma postura mais intervencionista, estabelecendo princípios de ordem pública que deveriam ser respeitados pelas partes ao contratar, num processo conhecido como dirigismo contratual ou publicização do contrato,[9] doutrina que enfatiza a importância da função social do contrato.

O Estado tem o poder de, através de lei, interferir em certos tipos de relações contratuais, toda vez que ficar comprovado o risco de ficarem as convenções à mercê dos economicamente mais fortes.[10] Esse intervencionismo estatal alterou a noção clássica de contrato derivada do liberalismo.

A função social do contrato traz a idéia de que o contrato não pode ser concebido como um acordo que interesse somente às partes, mas sim um acordo capaz de sofrer influência das relações sociais à sua volta. O contratante não pode mais exercer a liberdade contratual de forma absoluta.

Para compreendermos melhor a noção de função social do contrato, há a necessidade de analisarmos o seu duplo aspecto.

Vejamos.

A função social tem um aspecto “inter partes” e um aspecto “ultra partes”.

O aspecto “inter partes” diz respeito à observância de princípios novos ou redescritos pelos titulares contratantes, ou seja, as partes devem respeitar o “pacta sunt servanda”, a relatividade dos efeitos do contrato, mas sempre com vistas à boa-fé objetiva (que gera deveres anexos aos contratantes, não previstos na avença), à função social e ao equilíbrio econômico.

O perfil extrínsico preocupa-se com as repercussões no campo das relações sociais, pois “o contrato em tal desenho passa a interessar a titulares outros que não só aqueles imediatamente envolvidos na relação jurídica de crédito."[11]

Os terceiros (que de certa forma são "partes" no contrato) não podem se comportar como se o contrato não existisse.

Se C induz B a quebrar seu contrato com A, A pode mover ação contra C, por ato ilícito.

Temos importante enunciado nesse sentido, aprovado na Jornada de Direito Civil, promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, sob a coordenação científica do Ministro Ruy Rosado, do STJ:

"21 – Art. 421: a função social do contrato prevista no art. 421 do novo Código Civil constitui cláusula geral, que impõe a revisão do princípio da relatividade dos efeitos do contrato em relação a terceiros, implicando a tutela externa do crédito."[12]

Para a professora Teresa Negreiros, o princípio da função social do contrato impõe aos terceiros o respeito às situações jurídico-contratuais anteriormente constituídas desde que sejam do seu conhecimento, apesar de os direitos de crédito serem desprovidos de eficácia real.[13]

Há um artigo no Código Civil de 2002 nesse sentido (art. 608): “Aquele que aliciar pessoas obrigadas em contrato escrito a prestar serviço a outrem pagará a este a importância que ao prestador de serviço, pelo ajuste desfeito, houvesse de caber durante dois anos”.

Vários exemplos podem ser dados de tutela externa do crédito em face do comportamento contratual de terceiro. Há um caso paradigmático citado pelo professor Junqueira de Azevedo, no artigo “Princípios do novo direito contratual e desregulamentação do mercado – Direito de exclusividade nas relações contratuais de fornecimento – Função social do contrato e responsabilidade aquiliana do terceiro que contribui para inadimplemento contratual”[14], que diz respeito à relação contratual de fornecimento e exclusividade entre revendedora e distribuidora de combustíveis e a quebra desse dever pela revendedora quando passou a adquirir combustíveis de outra distribuidora. Ao final do parecer conclui o Professor que a Distribuidora, “além das providências judiciais e ações de inadimplemento que lhe competem contra seus postos revendedores, que adquiriram, ou venham a adquirir, combustíveis de distribuidores estranhas, tem também, diretamente, contra essas mesmas distribuidoras, direito, quer de impedir o ato ilícito, quer, se cometido o delito, de obter indenização cabal.” (grifo nosso).[15]

Outro exemplo é o caso do cantor de pagode Zeca Pagodinho. O cantor, contratado pela Nova Schin como seu “garoto propaganda”, com contrato de exclusividade em curso, fez propaganda para a cerveja concorrente Brahma. A Nova Schin, além de possuir ação contra Zeca Pagodinho por violação de obrigação contratual, possui também ação contra a empresa Brahma. Os “terceiros” não podem se comportar como se o contrato não existisse, e a empresa Brahma tinha conhecimento do contrato de exclusividade entre Zeca Pagodinho e a empresa Nova Schin, devendo, portanto, respeitá-lo.



2.A tutela externa de crédito