Responsabilidade civil parental por dano afetivo

1. Introdução

O presente trabalho tem por objetivo analisar a aplicabilidade da responsabilidade civil nos casos de abandono afetivo parental.

Para tanto, verifica-se a ilicitude do abandono afetivo a partir da omissão parental como causadora de danos à formação e desenvolvimento da criança e do adolescente, bem como à sua personalidade enquanto indivíduo.

Evidencia-se, portanto, que o abandono afetivo acarreta o descumprimento dos princípios da dignidade da pessoa humana, da afetividade, do melhor interesse da criança, bem como do dever de cuidado e do regular exercício da autoridade parental, positivados no ordenamento jurídico brasileiro. Demonstra-se, assim, que a prática do abandono afetivo enseja ato ilícito, mas a responsabilização civil daí decorrente, embora baseada na teoria geral de responsabilidade civil, demanda contornos próprios à peculiaridade das relações parentais, de tal modo que os parâmetros de indenização e fundamentos estejam condizentes não apenas com a compensação civil, mas com o atendimento ao melhor interesse da criança, como também à promoção, sempre que possível, dos laços afetivos e, não à sua definitiva extinção.

Desta forma, analisa-se a incidência dos danos morais nas relações parentais quando ocorre abandono afetivo e sua aplicabilidade no caso concreto, conforme ilustração da evolução jurisprudencial, a partir do entendimento do Superior Tribunal de Justiça.

2. Princípio da afetividade

A natureza jurídica do afeto ainda não está pacificada na doutrina. Mas a sua verificação é imprescindível para a fundamentação pela aplicabilidade ou não da responsabilidade civil nos casos em que há abandono afetivo.

Adota-se, no presente trabalho, a natureza normativa do afeto, motivo pelo qual apresenta-se o presente tópico como princípio da afetividade.

O posicionamento aqui adotado baseia-se na fundamentação de Paulo Luiz Netto Lobo, que trouxe a ideia do princípio da afetividade antes mesmo da vigência do Código Civil de 2002, ou seja, ainda sob a égide do Código Civil de 1916. Em 1999, no Congresso Brasileiro de Direito de Família, o referido autor elevou a afetividade à categoria de princípio jurídico, como decorrência do princípio da solidariedade e com escopo na igualdade entre os filhos, na adoção e na pluralidade de entidades familiares3:

O princípio da afetividade tem fundamento constitucional; não é petição de princípio, nem fato exclusivamente sociológico ou psicológico. No que respeita aos filhos, a evolução dos valores da civilização ocidental levou à progressiva superação dos fatores de discriminação, entre eles. Projetou-se, no campo jurídico- constitucional, a afirmação da natureza da família como grupo social fundado essencialmente nos laços de afetividade. Encontra-se na Constituição Federal brasileira três fundamentos essenciais do princípio da afetividade, constitutivos dessa aguda evolução social da família, máxime durante as últimas décadas do Século XX.

Em oportunidade diversa, o referido autor demonstra que grande parte da doutrina e da jurisprudência já vêm compreendendo a afetividade como princípio do Direito das Famílias, com enfoque na Constituição4:

Demarcando seu conceito, é o princípio que fundamenta o direito de família na estabilidade das relações socioafetivas e na comunhão de vida, com primazia sobre as considerações de caráter patrimonial ou biológico. Recebeu grande impulso dos valores consagrados na Constituição de 1988 e resultou da evolução da família brasileira, nas últimas décadas do século XX, refletindo-se na doutrina jurídica e na jurisprudência dos tribunais. O princípio da afetividade especializa, no âmbito familiar, os princípios constitucionais fundamentais da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III) e da solidariedade (art. 3º, I), e entrelaça-se com os princípios da convivência familiar e da igualdade entre cônjuges, companheiros e filhos, que ressaltam a natureza cultural e não exclusivamente biológica da família. A evolução da família ‘expressa a passagem do fato natural da consanguinidade para o fato cultural da afinidade’ (este no sentido de afetividade).

É pertinente ainda, ressaltar que os princípios já positivados pela seara civilista, como o princípio da igualdade entre os filhos, princípio da convivência familiar, estão diretamente ligadas ao afeto. Logo, é evidente a existência da afetividade como princípio, mesmo que não esteja estabelecido taxativamente pelo Código Civil de 2002 ou mesmo pela Constituição Federal.

Contudo, tem-se na doutrina e jurisprudência, um debate acerca da natureza jurídica de tal instituto, que se dividem em três correntes principais: se seria um valor jurídico ou um princípio, ou mesmo “que a afetividade não deve ser valorada juridicamente por se tratar de sentimento, o que seria estranho ao direito.5”

A última corrente, a qual se filia o Professor Gustavo

Tepedino6, dispõe que o afeto não possui valor vinculativo por se tratar de sentimentos: “Nos escombros da desconstituição da família inexistem certamente amor e afeto – que, de resto, não se constituem em princípios jurídicos e, por isso mesmo, carecem de força coercitiva.”

Contudo, tal entendimento não parece adequado, tendo em vista que a família eudemonista é pautada no afeto e na realização pessoal de seus membros, não sendo possível excluir o afeto das relações familiares, pois é elemento delas.

Alguns doutrinadores, que se filiam a primeira corrente doutrinária, como Silvana Maria Carbonera7, entendem que não se trata de princípio, mas sim de valor jurídico, sem caráter normativo, cuja observância não se dá de forma obrigatória, tendo em vista que o afeto, para estes doutrinadores, deve ocorrer de forma autêntica, não sendo passível de imposição8.

Para esta parte da doutrina não é possível objetivar o afeto tendo em vista sua peculiaridade e abstração, não podendo, portanto, o judiciário obrigar um pai amar o seu filho, compreendendo que a ausência de afetividade não é causa que enseja responsabilização civil por danos morais.

Ilustrando o exposto, Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves9, se filiam a esta mesma vertente doutrinária:

A família do novo milênio, ancorada na segurança constitucional, é igualitária, democrática e plural (não mais necessariamente casamentária), protegido todo e qualquer modelo de vivência afetiva e compreendida como estrutura socioafetiva, forjada em laços da solidariedade.

Contudo, mesmo a parcela doutrinária que não compreende o afeto como norma jurídica, dispõe pela necessidade da presença do afeto como orientação às relações familiares, ventilando que o afeto é elemento essencial a fim de acarretar visibilidade jurídica às relações familiares, estando presente na seara familiarista10.

Nesta toada, o Superior Tribunal de Justiça, na decisão que será utilizada mais adiante no presente trabalho como parâmetro de mudança do entendimento do Tribunal, decidiu pela possibilidade de responsabilização civil por abandono afetivo.

Entretanto, verifica-se que o Tribunal optou pela utilização do vocábulo “cuidado” e qualificou-o como dever jurídico, sendo omisso na utilização da palavra afeto. Porém, cabe ressaltar que no acordão prolatado realizou-se diferenciação entre amor e cuidado, dispondo que “amar é faculdade, cuidar é dever.11”

Assim, verifica-se que os efeitos jurídicos, mesmo

considerando o carinho – conceito utilizado pelo Superior Tribunal de Justiça, como um valor jurídico, são os mesmos, caso o Egrégio Tribunal o considerasse como norma jurídica, tendo por base que advogou pela ilicitude do descumprimento do dever de cuidado, o que possibilitou a responsabilização civil por abandono afetivo.

Além disso, pela análise do acordão pode-se verificar que a fundamentação realizada encontra respaldo nos mesmos textos legislativos a serem aqui tratados.

Por esta razão, haja vista o próprio conceito de família compreendido por grande parte da doutrina, pela jurisprudência corroborando com as evoluções presentes no Direito das Famílias, parece mais adequada a compreensão do afeto como princípio, intentando a análise de todo âmbito constitucional, da doutrina e da legislação que reconhecem o afeto como pressuposto das relações familiares hodiernas.

Acerca do argumento de que afetividade seria apenas um sentimento e este não possui valor jurídico algum, Paulo Lôbo12 dispõe que há diferença entre a afetividade como dever jurídico e enquanto existência de sentimento:

A afetividade, como dever jurídico, não se confunde com a existência real do afeto, porquanto pode ser presumida se a este faltar na realidade das relações; assim, a afetividade é dever imposto aos pais em relação aos filhos e destes em relação àqueles, ainda que haja desamor ou desafeição entre eles. O dever jurídico da afetividade entre pais ou filhos apenas deixa de haver com o falecimento de um dos sujeitos ou se houver perda do poder familiar ou autoridade parental. Na relação entre cônjuges ou companheiros, o princípio da afetividade incide enquanto houver afetividade real, pois esta é pressuposto da convivência. Até mesmo a afetividade real, sob o ponto de vista do direito, tem conteúdo conceptual mais estrito (o que une duas pessoas com objetivo de constituição de família) do que o empregado nas ciências da psique, na filosofia, nas ciências sociais, que abrange tanto o que une quanto o que desune (amor e ódio, afeição e desafeição, sentimentos de aproximação e de rejeição). Na psicopatologia, por exemplo, a afetividade é o estado psíquico global com que a pessoa se apresenta e vive em relação às outras pessoas e aos objetos, compreendendo ‘o estado de ânimo ou humor, os sentimentos, as emoções e as paixões e reflete sempre a capacidade de experimentar sentimentos e emoções’. Evidentemente que essa compreensão abrangente do fenômeno é inapreensível pelo direito, que opera selecionando os fatos da vida que devem receber a incidência da norma jurídica.

Neste escopo, entende-se que não é relevante ao direito, se o indivíduo possui ou não sentimento, mas é relevante as ações acarretadas em determinadas conjunturas, ou seja, é possível averiguar os atos e fatos a fim de verificar a incidência ou não do princípio da afetividade13. Neste sentido, corrobora a doutrina14 afirmando que:

Dessa forma, ao ostentar, de forma estável, condutas tipicamente familiares (convívio, assistência material, psicológica, proteção, atenção, comprometimento, interesse, etc.), estará se apresentando, de maneira objetiva, o afeto, o que faz presumir a presença do sentimento de afeto que, normalmente, motiva tais condutas, mas que inexistindo, não as exclui.

Consoante, faz-se necessário expor que o supracitado princípio está presente, no corpo do Código Civil de 2002, na Lei Maria da Penha, Lei 11.340/2006, e na Lei nº 13.058, de 22 de dezembro de 2014, que disciplinou a guarda compartilhada, bem como de sua presença no Estatuto da Criança e do Adolescente e na Lei nº 12.318/2010 – Lei da Alienação Parental, a fim de sustentar sua existência como norma jurídica vinculante.

3. Do abandono afetivo

Conforme exposto no presente trabalho, a constitucionalização do Direito Civil com princípios e valores emanados da Constituição e a adoção da Doutrina da Proteção Integral modificaram todo o arcabouço normativo brasileiro e houve uma mudança no paradigma do Direito das Famílias. Desta maneira, a família torna-se locus de valorização dos seus componentes, com base na plena comunhão de vida. Assim, há o advento da igualdade dentro da família, deste modo, o sistema patriarcal antes vigente, agora não possui mais razão de ser na seara familiar15. Contudo, com base nas novas configurações de família esculpidas pela Constituição Federal, houve um novo arranjo ao Direito das Famílias e mesmo sob a nova ótica eudemonista vários dilemas foram desencadeados, surgindo novos problemas, como é o caso do abandono afetivo.

As hipóteses de famílias monoparentais, em que um dos pais não assume a relação de parentalidade de fato, abandonando completamente sua prole ou nos casos de divórcio em que muitos pais acreditam que se separaram não apenas do cônjuge, mas também de seus filhos, podem desencadear situações de abandono afetivo16. Assim, o mesmo autor17, preleciona que:

Não é nada incomum deparar com casais apartados, usando os filhos como moeda de troca, agindo na contramão de sua função parental e pouco se importando com os nefastos efeitos de suas ausências; suas omissões e propositadas inadimplências dos seus deveres. Terminam os filhos experimentando vivências de abandono, mutilações psíquicas e emocionais causadas pela rejeição de um dos pais, refletindo na autoestima e o amor próprio do filho enjeitado pela incompreensão dos pais.