O SISTEMA ABERTO DO DIREITO CIVIL E SEUS DIÁLOGOS COM O CPC/2015
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SUMÁRIO
1. O direito civil e os novos modos de percepção: a reconstrução de seus conceitos e categorias
2. Em busca de modelos teóricos que realizem as opções valorativas básicas da Constituição
3. Diálogos entre a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro e o novo CPC
3.1. A doutrina brasileira do fato jurídico e alguns conceitos fundamentais
3.2. “Princípios gerais do direito” é uma expressão sinônima de princípios constitucionais?
4. A questão probatória e o conceito de vulnerabilidade
5. Os princípios como pontes entre o social e o jurídico: o direito civil como um sistema aberto
6. Referências bibliográficas
1. O direito civil e os novos modos de percepção: a reconstrução de seus conceitos e categorias
O direito civil dos nossos dias incorpora novos modos de percepção. É chamado, a todo instante, a reconstruir o sentido de velhos conceitos e categorias, diante dos problemas inéditos que o nosso século apresenta. Não são poucos nem simples os desafios que se põem diante do século XXI. As ameaças que nos afligem, atualmente, parecem se renovar a todo instante. Já se disse que toda época tem seus fantasmas[i]. A solução dos casos difíceis (hard cases) ganhou, em nossos dias, uma complexidade inédita. A ponderação de princípios envolve, com frequência, valores igualmente valiosos e constitucionalmente protegidos. Sabemos, hoje, ademais, que o intérprete não é um ser absolutamente neutro, que interpreta o direito como se estivesse fora da Terra. Isso não existe. O intérprete traz sempre sua carga de valores, seus conceitos e suas reservas, e esse conjunto humano influi, em graus variados, na interpretação que será dada à norma[ii].
Também se aceita cada vez menos a ideia – muito forte no século XIX e em parte do século XX – de que a ordem jurídica traz soluções predefinidas para todos os problemas e que cabe ao intérprete, apenas, encontrá-las, mediante a subsunção (o intérprete, nessa visão, seria um ser neutro, cuja função, puramente técnica, seria dizer o direito aplicável ao caso concreto – a famosa “boca da lei”, de Montesquieu). A interpretação jurídica, hoje, é algo bastante complexo que não pode ser reduzida a fórmulas esquemáticas. A construção de sentido da norma é algo dinâmico e nunca estático ou formal.
Escrevemos – há mais de 15 anos – que “a interpretação integra, em certo sentido, o próprio direito, sendo este o resultado de uma atividade complexa, na qual o texto, embora relevante, é apenas o ponto de partida”[iii]. Continuamos com a mesma convicção. O texto é um ponto de partida. Em outras palavras, a interpretação jurídica não pode, por óbvio, desprezar o direito posto, mas tampouco se prende ao literalismo. O direito exige uma leitura ética, que dialogue com a sociedade, e não se satisfaz com conceitos puramente apriorísticos e formais. Isso não significa, convém repetir, que o juiz possa se libertar dos limites do sistema jurídico. Não se trata de voluntarismo, mas de reconhecer a força normativa dos princípios e a importância da teoria dos direitos fundamentais.
As construções de sentido das normas, portanto, resultam de uma complexa interação entre o intérprete e os demais atores sociais, com valores plurais e nem sempre homogêneos. Isso, porém, não significa – nem pode significar – um desprezo pela técnica. Trata-se apenas de reconhecer que a dimensão técnica, isoladamente, não explica nem responde muitos dos problemas do nosso século, é preciso ir além. Essa redefinição dos valores do direito civil exige certa humildade epistemológica. É dizer: ao civilista atual não é dado isolar-se, manter-se em clausura intelectual, como se no século XIX estivesse. O direito de hoje exige uma abordagem menos estreita e parcial, que possibilite visões multissetoriais e portanto mais integrais. Ou seja, o civilista não deve se satisfazer apenas com a coerência e a beleza formal dos seus conceitos. O século XXI é, nesse sentido, mais pragmático. Pessoas que nasceram e foram educadas com a multiplicidade de informações que o mundo digital proporciona não aceitam um direito arcaico e preso a fórmulas sem sentido. Um dos desafios do direito atual é se legitimar pela fundamentação das decisões, pela razoabilidade das soluções e pela dimensão social das suas normas. Não basta impor, é preciso impor com legitimidade.
Vivemos, atualmente, em sociedades complexas e heterogêneas. Pronunciado pluralismo nos caracteriza. As amplas transformações ocorridas na sociedade exigem que o ordenamento jurídico incorpore a ética e não se mostre tão fechado como costumava ser no passado. Além disso, os desafios e ameaças que hoje nos afligem são, de certo modo, distintos daqueles dos séculos passados. Há quem sustente que vivemos numa sociedade de risco. Em boa medida, nossa sociedade é definida por eles[iv]. Lembremos que em nossas atuais sociedades de risco, há – ou deve haver – uma democrática reavaliação dos riscos que são socialmente aceitáveis. Antigas práticas que eram tidas como normais e aceitáveis podem se mostrar inadequadas ou nocivas com o andar das décadas. Nesse contexto, o mero risco de dano autoriza que sejam adotadas medidas prévias necessárias para evitar que o dano ocorra.
Durante o século XIX e boa parte do século XX, o direito civil orgulhava-se do rigor formal dos seus conceitos, em sistema logicamente impecável[v]. Porém, paralelamente aos encadeamentos lógicos dos juristas, os poderes privados eram – e, de certo modo, ainda são – marcados por forte carga despótica[vi]. O marido sobrepunha-se, social e juridicamente, à mulher; o pai sobrepunha-se ao filho; os empregadores a seus empregados. A igualdade material não inspirava os códigos civis. Os códigos civis clássicos não se preocupavam com esses desníveis de poder privado; antes os secundavam. Padrões de comportamento preconceituosos se repetiam, e a lei os incentivava.
Podemos dizer, de certo modo, que substituímos a lógica formal do passado por algo mais flexível (ganhou destaque a expressão “lógica do razoável”, introduzida por Recásens Siches). Hoje lidamos frequentemente com modelos normativos como a dignidade, razoabilidade, proibição do excesso etc. A progressiva relevância das normas abertas é acompanhada por uma também maior relevância da atividade do intérprete. Não significa, decerto, que o intérprete possa sobrepor suas convicções pessoais àquelas da ordem jurídica. É preciso algum modo de controle, e esse se dará pela argumentação. Quanto mais aberta for a norma, maiores serão os deveres de densidade argumentativa do aplicador. O novo CPC, nesse sentido, dispõe, no art. 489, § 1º: “Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: II – empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso; III – invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão”. De modo semelhante, o § 2º do mesmo artigo prescreve: “No caso de colisão entre normas, o juiz deve justificar o objeto e os critérios gerais da ponderação efetuada, enunciando as razões que autorizam a interferência na norma afastada e as premissas fáticas que fundamentam a conclusão”. O novo CPC prevê ainda que a decisão judicial deve ser interpretada a partir da conjugação de todos os seus elementos e em conformidade com o princípio da boa-fé. A boa-fé objetiva é princípio cujas potencialidades são verdadeiramente inesgotáveis. A doutrina e a jurisprudência, com criatividade e talento, redescobrem, diariamente, as ricas funções que o princípio pode exercer nas relações civis, mas não só nelas. Podemos incluir não só as relações de consumo, mas o direito atual como um todo. A boa-fé, amplamente considerada, sempre iluminou as trajetórias do direito civil. Há, a propósito, nas últimas décadas, obras de peso sobre o tema[vii].
Cabe, por fim, lembrar, como palavra final deste tópico, que a natureza da argumentação jurídica não é demonstrativa, mas persuasiva[viii]. Isso, talvez, nem deva ser encarado como um defeito, mas como algo próprio do conhecimento jurídico. Aliás, o conhecimento jurídico é – e deve ser – pluralista. Pontes de Miranda certa vez frisou que um dos enganos da inteligência humana é crer na unilateralidade do verdadeiro. Exemplificou dizendo que entre duas ou mais pessoas que discutem, podem todos ter razão.
2. Em busca de modelos teóricos que realizem as opções valorativas básicas da Constituição
O direito civil brasileiro tem buscado, nos últimos anos, modelos teóricos que guardem compatibilidade com as opções valorativas básicas da Constituição da República. Os conceitos, categorias e institutos da parte geral passam por um processo de despatrimonialização e de repersonalização. Isso não significa negligenciar ou negar a relevante dimensão patrimonial deles, mas apenas reconhecer que a dimensão existencial deve vir em primeiro lugar. A experiência jurídica do século XXI é fundamentalmente ético-jurídica. Não faz sentido, hoje, falar em direito como um repositório de soluções neutras e formais. Não é isso que a sociedade legitimamente espera, nem é isso que a Constituição de 88 – de índole transfomadora e humanista –, no caso brasileiro, determina. O conceito atual de personalidade não é puramente formal. Não basta dizer que pessoa é aquele que pode ser sujeito de direito. Continua sendo isso, mas não é só isso. Essencial, hoje, ao conceito, é a luz tranformadora da dignidade humana.
Outro aspecto relevante que interessa à ordem jurídica como um todo, mas particularmente ao direito civil: a experiência jurídica contemporânea olha – ou pelo menos deveria olhar – com muita desconfiança para a expressão “bons costumes”. Trata-se de expressão-resquício. Isto é, palavras que ficaram como resquício de uma época que passou – e há dúvidas se deixou saudades. Aceitava-se, então, uma moral linear, rígida, pesada – pouco amistosa em relação ao pluralismo. Se nós, como sociedade, no passado, já achamos normal desvalorizar culturalmente grupos ou raças, hoje desvalorizamos, socialmente, quem promove essa desvalorização.
Observa-se, em nosso século, uma filtragem ética dos institutos de direito civil. O que não se aceita, hoje, é que ponhamos em pé de igualdade valores existenciais (éticos, personalísticos, espirituais) e valores relativos ao patrimônio. Sem falar que os primeiros, se violados, dificilmente aceitam uma recomposição adequada[ix]. A restauração do equilíbrio perdido, além de tardia, é quase sempre ineficaz, caindo na vala comum da indenização monetária.
Hoje, os civilistas aludem, crescentemente, à despatrimonialização e à repersonalização das relações civis. Os juristas são instados a reler a legislação infraconstitucional com novos olhos, observando os valores constitucionalmente prestigiados[x]. Nesse contexto, dificilmente teríamos, hoje, no plano do direito civil, uma conduta agressora das convicções sociais como conforme ao direito. Em face da atual Constituição da República – que adotou, entre os princípios fundamentais da República, a cidadania, a dignidade da pessoa humana (art. 1º, I e III), e entre os objetivos fundamentais da República a construção de uma sociedade livre, justa e solidária (art. 3º, I) – ampliou-se, de modo generoso, o panorama de análise da inconstitucionalidade das leis.
É preciso lembrar que as relações entre particulares são, frequentemente, assimétricas e desiguais. Há poderes privados – aos quais não deve ser indiferente o Estado[xi]. Bem por isso, os direitos fundamentais, hoje, no Brasil, não são apenas direitos de defesa em face do Estado. Exige-se uma postura ativa do Estado para proteger os direitos fundamentais. Essa constatação redefine muitas abordagens, sobretudo da responsabilidade civil do Estado por omissão. Peter Häberle, argutamente, verifica que não há numerus clausus das dimensões de proteção dos direitos fundamentais, nem numerus clausus dos perigos.
Os séculos passados se orgulhavam de uma rigorosa separação entre o direito e a moral. Tratava-se, aliás, de ponto de honra para os positivistas. Já os não-positivistas negam essa separação absoluta. Segundo Alexy, esse é o ponto central da distinção entre uns e outros. Hoje, no pós-positivismo – se quisermos utilizar a expressão (que eventualmente vem usada juntamente com pós-modernidade, que adiante discutiremos) – observa-se uma aproximação, um contínuo diálogo entre os campos do direito e da moral (preferimos falar em ética)[xii]. Há, é verdade, não se discute, especificidades em cada uma das esferas. Dizer que há um diálogo entre o direito e a ética apenas revela a percepção, cada dia mais forte, de que o direito não se legitima apenas por suas estruturas formais, que há necessidade de conteúdos substantivos que apontam para certos fins, e esses fins prestigiam o ser humano.
Traduzindo isso para a prática jurídica, podemos dizer, com o risco de simplificação, que o direito do nosso século – seja no plano normativo, seja no plano da interpretação – abre-se para uma compreensão mais integral do ser humano. Há, inclusive, um olhar mais compreensivo para o sofrimento humano, sobretudo daqueles cidadãos mais humildes. Isso, que antes poderia soar como heresia para os formalistas, hoje é algo aceito no discurso jurídico. A igualdade substancial ou material, por exemplo, atua nesse campo, buscando diminuir as desigualdades, evitando relações jurídicas injustamente assimétricas[xiii].
Observa-se, igualmente, forte tendência no sentido da construção de um direito – legislativa, doutrinária e jurisprudencialmente – que se ocupe menos com pequenas questões formais, e mais com as posições reais das pessoas no mundo social (projetos de vida, esperanças, alegrias e dores). Cláudia Lima Marques argumenta que hoje a grande metanarrativa do direito civil é “a solidariedade e a realização dos direitos humanos em pleno direito privado”. Já se percebeu, ademais, que à luz do princípio da solidariedade devem ser lidas não apenas as normas constitucionais, mas todo o ordenamento jurídico[xiv].
Outro ponto importante. Mudamos bastante nas últimas décadas. Não só socialmente, mas também na dimensão jurídica (dimensões que estão obviamente interligadas, mudanças sociais repercutem, em maior ou menor grau, na experiência jurídica, mesmo que não tenha havido alteração formal das regras jurídicas). Pensemos no meio ambiente. O direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado redefine papéis e funções no ordenamento jurídico. Convém não esquecer que há poucas décadas a literatura jurídica – tratados, manuais e monografias – consideravam a natureza (ar, mares etc.) res nullius, coisa de ninguém. Algo de menor importância, algo que nem merecia mais que duas ou três linhas nos cursos e manuais. Hoje, em poucas décadas, a situação se inverteu. O meio ambiente é considerado bem de uso comum, direito fundamental de terceira geração. Tivemos, portanto, na matéria, curiosa evolução conceitual: de res nullius para res communis omnium. Temos, portanto, no meio ambiente, um bem difuso, um macrobem[xv].
O direito civil, nesse sentido, se renovou, está se renovando. Há um choque entre velhas estruturas e novas funções. Aliás, não é novidade que o direito civil sempre foi visto como o espaço jurídico do tradicionalismo. Os civilistas, com seu conservadorismo inteligente, hesitam muito em abandonar antigos esquemas ou classificações ou renovar velhas pautas temáticas. Para abraçar o novo é preciso, muitas vezes, abandonar o antigo, e é esse abandono – mais do que a aceitação do novo – que parece incomodar.
3. Diálogos entre a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro e o novo CPC
A Lei n. 12.376/2010 alterou a clássica denominação de “Lei de Introdução ao Código Civil” (Decreto-Lei n. 4.657, de 1942), passando a denominar-lhe, com mais propriedade, de “Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro”. Foi adequada e correta a alteração. A anteriormente chamada “Lei de Introdução ao Código Civil” nunca foi, na verdade, uma lei de introdução ao Código Civil, mas sim uma lei de introdução ao ordenamento jurídico brasileiro. Trata-se de norma de sobredireito. Isto é, não regula, pelo menos não de modo imediato, a conduta humana, regula outras leis. Não estamos diante de matéria de direito civil.
Por que então a antiga denominação? Se a anteriormente chamada Lei de Introdução ao Código Civil se aplicava – e se aplica – a todo o ordenamento, por que a menção apenas ao Código Civil? A razão é histórica, deriva da própria tradição do direito civil. Lembremos que se trata do mais antigo e mais tradicional ramo do direito, cujas origens se perdem na noite dos tempos. O direito civil tradicionalmente exportou conceitos, categorias e técnicas para os demais ramos jurídicos. Os conceitos de pessoa, de domicílio, de relação jurídica, entre tantos outros, foram conceitos desenvolvidos, inicialmente, pelo direito civil[xvi]. A própria teoria geral do direito é, em boa medida, ainda hoje, uma teoria geral do direito civil.
Por séculos, o direito civil foi o direito por excelência. Foi o modelo que tínhamos da experiência jurídica. Os conceitos, por exemplo, de norma jurídica, de fato jurídico, de negócio jurídico, entre outros, são conceitos de teoria geral do direito e não propriamente de direito civil. Mas é em livros de direito civil que esses conceitos recebem particular e carinhosa atenção. Os cultores do direito civil – em parte por influência dos juristas alemães do século XIX (os pandectistas) – tendem a apreciar as construções conceituais amplas, formadas com coerência abstrata e sistematicidade. É historicamente compreensível, dadas essas premissas, que a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro tenha, por muito tempo, relacionado-se tão fortemente com o Código Civil, embora seja, na verdade, uma lei geral sobre a aplicação das normas jurídicas.
A denominação “Lei de Introdução ao Código Civil” se mantinha, portanto, por razões históricas e de tradição – a multimilenar história do direito civil confunde-se, em muitas partes, com a própria história humana[xvii]. A denominação tradicional, nessa perspectiva, não se impunha por razões ontológicas ou conceituais, mas pela tradição, sobretudo francesa, a partir do Código de Napoleão[xviii]. Seja como for, o tema é tradicionalmente tratado nos livros de direito civil, particularmente no volume inicial, como assunto introdutório. Aliás, tão independentes são o Código Civil e a Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro que a eventual revogação de um desses diplomas não alteraria a vigência do outro. São normas formal e materialmente distintas.
Os juristas alemães a chamam de sobrenorma, isto é, uma norma cujo conteúdo imediato é a disciplina de outras normas. A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro disciplina o início da vigência das leis, proíbe a alegação de desconhecimento das leis como pretexto para não cumpri-las, estabelece mecanismos de integração (para hipóteses de lacuna normativa), critérios de hermenêutica, fixa regras de direito intertemporal, entre outros relevantes pontos[xix]. Normalmente, a lei dirige-se, de modo imediato, à conduta humana. Regula modos de contratação, proíbe que causemos danos uns aos outros, imputa efeitos para determinadas ações (atravessar o sinal vermelho, por exemplo) ou para atos ainda mais graves (determina que seja privado da liberdade aquele que matou outrem). Grande parte das regras jurídicas é estruturada desse modo. Há, porém, outras, de índole diversa. Não se dirigem, imediatamente, ao ser humano, mas buscam regular outras leis, determinar como outras leis incidirão e serão aplicadas. Essa espécie de norma jurídica é conhecida como sobrenorma, isto é, uma norma que regula as outras normas.
A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro é uma sobrenorma, ou uma norma de sobredireito (a expressão, em português, é criação de Pontes de Miranda). Apenas mediatamente dirige-se à conduta humana. O direito brasileiro infraconstitucional, nesse contexto, submete-se, em princípio, à Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. Formalmente falando, a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro foi recebida, pela atual ordem constitucional, como lei ordinária.
Já percebemos que não se trata, apenas, de uma lei cujo âmbito de aplicação está restrito ao Código Civil. Seu alcance é mais amplo. Abrange, em linha de princípio, qualquer ramo do direito, seja público ou privado. Aplica-se, assim, ao direito civil como ao direito penal, administrativo, tributário ou qualquer outro ramo jurídico. Como dissemos, aplica-se, em princípio, a todo o direito infraconstitucional brasileiro. Uma das mais relevantes e mais utilizadas normas da Lei de Introdução é a dicção clássica do seu art. 5º: “Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”. Não é raro que os magistrados invoquem esse dispositivo em sentenças judiciais, o que não deixa de ser uma forma de dialogar com a equidade. O novo CPC, no art. 8º, aprimora e atualiza essa redação, trazendo a menção a princípios da mais alta envergadura: “Ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência”. Aliás, a jurisprudência mais sensível e mais atenta aos novos rumos do nosso século tem decidido que a mitigação do sofrimento humano deve ser o sustentáculo de decisões judiciais, no sentido de salvaguardar o bem supremo e o foco principal do direito: o ser humano em sua integridade física, psicológica, socioambiental e ético-espiritual (STJ, REsp 1.008.398, Rel. Min. Nancy Andrighi).
3.1. A doutrina brasileira do fato jurídico e alguns conceitos fundamentais
O conceito de fato jurídico não é um conceito de direito civil. É um conceito de teoria geral do direito. A teoria geral do direito se ocupa daqueles conceitos, categorias e institutos que são comuns a todas as disciplinas jurídicas, sem exceção. O conceito de fato jurídico é um desses conceitos. Para a teoria geral do direito não há efeito jurídico que não resulte de fato jurídico. Fato jurídico é um fato que foi juridicizado pela norma e, por isso, passou a ter existência autônoma no mundo jurídico. O mundo jurídico é dividido em três planos: plano da existência, plano da validade e plano da eficácia.
O conceito de fato jurídico, embora não seja propriamente um conceito de direito civil, é normalmente tratado nos livros de direito civil – além de ter sido previsto pelo próprio Código Civil, intitulando um de seus livros (Livro III da Parte Geral). Isso se explica por uma circunstância histórica: o direito civil, tradicionalmente, ao longo de sua rica caminhada, foi por muito tempo identificado como o direito por excelência, aquele que exportava conceitos e noções para os demais ramos da experiência jurídica. No século XIX, por exemplo, os códigos civis eram como se fossem “constituições”, eram o centro da ordem jurídica e tinham a pretensão de completude. Havia, além disso, um culto à vontade dos particulares e uma espécie de endeusamento da atividade legislativa em detrimento da atividade dos intérpretes (os intérpretes eram vistos apenas como “a boca da lei”, na clássica expressão de Montesquieu).
Seria, cremos, impensável tratar de fato jurídico sem percorrer os modelos conceituais construídos por Pontes de Miranda. Pontes foi, sem dúvida, o maior jurista brasileiro do século XX, com construções teóricas originais, consistentes e profundas[xx]. Não só no direito civil, mas sobretudo aqui. Seria leviano, porém, não mencionar sua singular contribuição à teoria geral do direito, à sociologia, à filosofia do conhecimento e, também, os magníficos trabalhos no campo do direito processual civil. Isso sem falar – a lista seria grande – nos marcantes comentários às sucessivas constituições brasileiras – que, aliás, por suas corajosas posições, foram proibidos de circular em mais de uma ocasião, nas várias ditaduras que vivemos. Lembremos sempre que uma base teórica bem construída permeia e fundamenta decisões corretas, em quaisquer áreas.
Temos, no Brasil, grandes conhecedores da teoria do fato jurídico, tal como formulada por Pontes de Miranda. O maior mérito, sem dúvida, cabe ao Professor Marcos Bernardes de Mello, que com sua já clássica trilogia (sobre a teoria do fato jurídico) trouxe rigor conceitual à doutrina nacional[xxi]. Outro civilista da mais alta estirpe, Paulo Lôbo – um dos precursores da constitucionalização do direito civil no Brasil, com artigos revolucionários – tem, seguramente, lugar de honra na disseminação e no desenvolvimento das categorias conceituais de Pontes. Mais recentemente, mas de modo não menos brilhante, está Marcos Ehrhardt, que conhece e sistematiza como poucos o pensamento ponteano. No campo processual, todos os méritos, nessa área, cabem a Fredie Didie, que conjuga notavelmente uma base conceitual sólida aos desafios da ciência processual.
A teoria geral do direito trabalha com conceitos fundamentais, no sentido que Felix Somló confere ao termo[xxii]. O conceito de fato jurídico é, por certo, o mais importante. Mas o conceito de fato jurídico não pode ser compreendido sem os conceitos de norma jurídica, suporte fático, incidência, relação jurídica etc. E, já dentro do mundo jurídico, é fundamental discernir os distintos planos onde, dinamicamente, os fatos jurídicos existem e produzem efeitos.
Conforme já adiantamos, embora tradicionalmente tratado na parte geral do direito civil, o tema – fato jurídico – tem dimensão muito mais ampla. É assunto de teoria geral do direito. Quaisquer efeitos jurídicos, de direito público ou privado, lícito ou ilícito, resultante de ato humano ou fato natural, todos eles, sem exceção, decorrem de um fato jurídico. Fato jurídico é tradicionalmente definido como qualquer fato, natural ou humano, que provoque o nascimento, a modificação ou a extinção de relações jurídicas. A frase anterior não está incorreta, mas define o fato jurídico pelo seu efeito, por aquilo que ele produz. Melhor e mais adequado, cremos, é conceituar o fato jurídico como o fato que foi juridicizado, isto é, como o fato que recebeu a incidência de uma norma jurídica sobre seu suporte fático suficiente. Isso faz com que o fato penetre no mundo do direito, no plano da existência. Seja como for, fato jurídico é um gênero que comporta muitíssimas espécies, dentre elas o negócio jurídico.
Na concepção contemporânea, a norma jurídica é um gênero, cujas espécies são: a) as regras jurídicas; e b) os princípios. As regras jurídicas, conforme veremos a seguir, trazem um nexo de imputação entre causa e consequência (estrutura fechada), ao passo que os princípios, ao contrário, mais flexíveis, trazem, quase sempre, a indicação de um valor a ser protegido (estrutura aberta). O que hoje parece óbvio – a força normativa dos princípios constitucionais – há algumas décadas era pouco defendido e menos ainda praticado. Entre nós, no Brasil, só a partir do final da década de oitenta – mais especificamente a partir da Constituição de 1988 – é que começou a se fortalecer, aos poucos, uma cultura constitucional. Atualmente a Constituição da República é vista como um sistema aberto de princípios e regras. Além disso, os direitos fundamentais colocam-se acima do legislador, condicionando e limitando a sua atividade (não só a sua: também, por exemplo, a do administrador público e mesmo a dos cidadãos em suas relações particulares).
Atualmente, se não podemos (nem devemos) abandonar as regras jurídicas, tampouco podemos nos dar por satisfeito com um sistema jurídico formado apenas por elas. Diagnostica Canotilho: “Um modelo de sistema constituído exclusivamente por regras conduzir-nos-ia a um sistema jurídico de limitada racionalidade prática. Exigiria uma disciplina legislativa exaustiva e completa – legalismo – do mundo e da vida, fixando, em termos definitivos, as premissas e os resultados das regras jurídicas”[xxiii]. Não basta, hoje, perguntar se determinado ato está de acordo com a lei. É preciso, além disso, que ele esteja de acordo com os princípios.
Os critérios de solução de conflitos normativos são distintos, se estamos diante de regras ou de princípios. Nos conflitos normativos entre regras os critérios são lógico-formais: a) hierárquico (regra de hierarquia superior prevalece sobre regra de hierarquia inferior); b) cronológico (regra mais recente prevalece sobre regra mais antiga, se pelo menos do mesmo nível hierárquico); c) da especialidade (regra especial prevalece sobre regra geral). Já nos conflitos normativos entre princípios, como adiante veremos, prevalece o critério (axiológico, não lógico-formal), da ponderação, do sopesamento.
3.2. “Princípios gerais do direito” é uma expressão sinônima de princípios constitucionais?
A expressão “princípios gerais do direito” é tradicional em nossa ordem jurídica, e consta, já desde meados do século passado, em nossa Lei de Introdução. Os princípios, nessa perspectiva, ocupam bem modesta função. Apenas são chamados a participar do processo interpretativo em último caso. Só depois que houver omissão legislativa e, ainda por cima, se não couber analogia nem houver costumes aplicáveis ao caso (tratava-se, na visão clássica, de uma fonte subsidiária, de terceiro ou quarto grau). Vê-se bem, sem precisar de muito esforço argumentativo, que se trata de uma categorial conceitual em tudo oposta aos princípios fundamentais do direito atual – que ostentam clara força normativa, inclusive, com muita frequência, afastando leis que com eles se chocam.
Hoje sabemos que as normas jurídicas são um gênero com duas espécies: a) regras; b) princípios. As regras têm estrutura fechada, os princípios têm estrutura dúctil, flexível. Ambos têm inegável força normativa, mas a forma de aplicá-los é obviamente distinta, havendo, nos princípios, uma maior abertura à sociedade, uma maior indeterminação nos sentidos normativos. Lembrando sempre que quanto mais aberta for a norma, maiores são os deveres de densidade argumentativa do intérprete.
Nesse contexto, a expressão “princípios gerais do direito”, prevista na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, não se confunde com os princípios constitucionais fundamentais (dignidade da pessoa humana, como princípio constitucional explícito; ou mesmo princípio da razoabilidade ou proporcionalidade, como princípio constitucional implícito). Os “princípios gerais do direito” seriam, na verdade, as antigas fórmulas romanas, que se incorporaram, através dos tempos, às diversas legislações, inspirando vários modelos normativos. Por exemplo, o viver honestamente (honeste vivere), o dar a cada um o que é seu (suum cuique tribuere), e – importantíssimo na responsabilidade civil – o princípio de não lesar a outrem (neminem laedere). Esse é, também, o sentir da doutrina que mais respeitamos[xxiv].
Outro aspecto interessante diz respeito à existência de lacunas no ordenamento e os mecanismos de integração.
A questão da existência ou não de lacunas no ordenamento é uma questão fascinante, com profundas implicações filosóficas. Os mais refinados autores, daqui e de fora, do nosso século e dos séculos passados, já se debruçaram sobre a questão, com conclusões nem sempre harmônicas[xxv]. Talvez possamos sintetizar a questão do seguinte modo: estaticamente considerado, o ordenamento jurídico pode ter lacunas (diríamos mais: tem). Se, porém, analisarmos o sistema jurídico não de modo estático, mas dinâmico, veremos que as lacunas desaparecem. Em outras palavras: o próprio sistema jurídico conta com mecanismos e técnicas contra a existência de lacunas, de modo a supri-las. Essa, em poucas palavras, seria uma conclusão razoável sobre o tema.
Apontemos ainda uma questão, além de jurídica, operacional. A jurisdição, sempre que provocada, precisa dar respostas concretas à provocação[xxvi]. O juiz não pode se escusar de julgar alegando que não há norma jurídica aplicável ao caso. Tampouco pode dizer que não conhece a solução, ou que a matéria é demasiadamente complexa. Essas não são soluções ou respostas aceitáveis. Há, entre nós, a vedação ao non liquet (CPC, art. 126; novo CPC, art. 140; CDC, art. 7º, CLT, art. 8º). Isto é, ao magistrado não é dado o direito de se eximir de proferir uma decisão. Cabe lembrar ainda o brocardo do iura novit curia, segundo o qual o magistrado conhece a lei, cabendo narrar os fatos e o juiz saberia qual seria o direito aplicável ao caso. Conhecida exceção diz respeito ao direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário. Nesses casos o juiz pode determinar à parte que prove-lhe o teor e a vigência. O novo CPC, a propósito, repete norma que já constava no Código de Processo Civil de 1973 (“A parte que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o juiz determinar”, novo CPC, art. 376).
Em relação aos princípios gerais do direito, no sentido que a Lei de Introdução confere, vale lembrar o que dissemos anteriormente. Não se confundem, em absoluto, com os princípios constitucionais fundamentais. Se assim o fosse, a Lei de Introdução às Normas seria, no ponto, claramente inconstitucional. É preciso não esquecer da equidade – embora não mencionada explicitamente na Lei de Introdução. A equidade tem sido revalorizada na contemporaneidade. A equidade no sentido aristotélico de justiça do caso concreto. O novo CPC – tal qual o anterior – estatui: “Art. 140. O juiz não se exime de decidir sob a alegação de lacuna ou obscuridade do ordenamento jurídico. Parágrafo único. O juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei”[xxvii]. O Código Civil estatui no art. 928: “O incapaz responde pelos prejuízos que causar, se as pessoas por ele responsáveis não tiverem obrigação de fazê-lo ou não dispuserem de meios suficientes. Parágrafo único. A indenização prevista neste artigo, que deverá ser equitativa, não terá lugar se privar do necessário o incapaz ou as pessoas que dele dependem”. O juiz, ao decidir com base na equidade, tem um campo maior de liberdade argumentativa, embora cresçam, proporcionalmente, os deveres de fundamentação. Cabendo alertar que não se trata de liberdade de substituir os valores e normas do ordenamento por idiossincráticas opções subjetivas.
Lembremos, também, do chamado diálogo das fontes. Hoje, cada vez mais, doutrina e jurisprudência se valem do diálogo das fontes para chegar a soluções constitucionalmente conformes. Isto é, promove-se o diálogo entre normas distintas, com vistas a otimizar determinado grau de proteção. Por exemplo, o STJ, em várias situações, mesmo diante de uma relação de consumo, tem aplicado o Código Civil, quando o prazo prescricional deste é mais benéfico ao consumidor. Outro exemplo possível: tem-se, também, progressivamente aplicado a sistemática de inversão do ônus da prova, prevista no Código de Defesa do Consumidor, em questões relativas ao direito ambiental.
4. A questão probatória e o conceito de vulnerabilidade
É antiga (e conhecida) a polêmica acerca da inclusão de um capítulo sobre provas no Código Civil. Seria pertinente? Seria adequado? Os processualistas tendem a achar que as provas, como um todo, têm natureza processual, ao passo que os civilistas enfatizam que há, também, provas que se fazem fora do juízo, provas de fatos jurídicos civis. Moreira Alves, citado por Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona, esclarece: “É controvérsia antiga a relativa à natureza das normas que regulam a prova: se de direito material, se de direito formal. Entre os processualistas modernos é francamente dominante a tese de que as leis referentes à prova são processuais. E como não podem eles negar que várias dessas normas pertencem ao direito material – tanto assim que a elas não se aplica o princípio de que as leis processuais incidem de imediato – resolvem o problema sustentando que, ao lado de um direito processual formal, há um direito processual material. Essa divisão do direito processual não consegue, todavia, eliminar o problema de as normas materiais de prova dizerem respeito aos direitos em si mesmos, devendo, portanto, ser disciplinadas, quando esses direitos são privados, pelo direito privado”[xxviii].
A prova nem sempre tem o juiz como destinatário. Há provas fundamentalmente extrajudiciais, o que justificaria a regulação delas pelo Código Civil. É preciso, muitas vezes, na vida social, provar fatos, o que é feito com certa frequência. Se a imobiliária me cobra aluguel que já paguei, posso provar que realizei o pagamento. Provo, também, que contratei – e paguei previamente – o pacote turístico para as férias ou o restaurante onde farei o jantar do meu casamento. São provas, em geral, feitas fora de juízo, nas relações econômico-sociais (o que não exclui, por certo, que algumas dessas relações, inexistindo acordo, desaguem no Judiciário). Pontes de Miranda percebe que muitos autores – já desde o velho direito português – processualizaram, gritantemente, a prova. E explica: “Pensar-se em prova judicial quando se fala de prova é apenas devido à importância espetacular do litígio, nas relações jurídicas entre os homens”[xxix].
Jà no processo civil propriamente dito, o direito à prova participa da dimensão substancial do princípio do contraditório. Trata-se de direito fundamental. Abrange não só o direito de produzir provas, mas também de participar da produção da prova, manifestar-se sobre a prova produzida e, ainda, direito a exigir do julgador o exame da prova produzida[xxx]. Barbosa Moreira esclarece que “a função da prova no processo consiste em proporcionar ao juiz conhecimentos de que ele precisa a fim de reconstituir mentalmente os fatos relevantes para a solução do litígio”[xxxi].
A tendência, no processo civil contemporâneo – ainda que se note, aqui e ali, resistências – é no sentido de conferir ao juiz mais amplos poderes instrutórios. Caminha-se, portanto, no sentido de aceitar uma maior movimentação do magistrado na iniciativa probatória. O novo CPC, partilhando dessa visão, dispõe que o juiz dirigirá o processo, cabendo-lhe “dilatar os prazos processuais e alterar a ordem de produção dos meios de prova, adequando-os às necessidades do conflito de modo a conferir maior efetividade à tutela do direito” (CPC, art. 139, VI). Dispõe ainda que caberá ao juiz “definir a distribuição do ônus da prova, observado o art. 373” (novo CPC, art. 357).
Nossa Constituição Federal veda, com explicitude, a produção, no processo, de provas obtidas ilicitamente (CF, art. 5º, LVI)[xxxii]. A vedação, segundo a doutrina e jurisprudência, abrange as chamadas provas ilícitas por derivação (fruits of the poisonous tree). Trata-se de provas lícitas, mas produzidas a paritr de outras ilicitamente obtidas. O vício, nesse contexto, transmite-se da prova original às demais. Há quem mencione que a prova proibida seria um gênero com duas espécies: a) prova ilícita (ofende regras materiais); b) prova ilegítima (ofende regras processuais).
Vigora, entre nós, o sistema da persuação racional do juiz (também conhecido como sistema do livre convencimento motivado). Há certa liberdade na valoração das provas, observados, naturalmente, os deveres de fundamentação. Aliás, quanto mais aberta for a norma, maiores são os deveres argumentativos do intérprete. Prevalece, nesse sentido, o convencimento motivado, devidamente fundamentado. A progressiva relevância das normas abertas é acompanhada por uma maior relevância da atividade do intérprete. Não significa, por certo, que o intérprete possa sobrepor suas convicções pessoais àquelas da ordem jurídica. É preciso algum modo de controle, e esse se dará pela argumentação. Quanto mais aberta for a norma, maiores serão os deveres de densidade argumentativa do aplicador. O novo CPC, nesse sentido, dispõe – conforme já destacamos – no art. 489, § 1º: “Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: II – empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso; III – invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão”. De modo semelhante, no § 2º do mesmo artigo, prescreve: “No caso de colisão entre normas, o juiz deve justificar o objeto e os critérios gerais da ponderação efetuada, enunciando as razões que autorizam a interferência na norma afastada e as premissas fáticas que fundamentam a conclusão”.
Seja como for, não há, em nosso sistema, uma gradação da força persuasiva das provas. O novo CPC, a propósito, dispõe: “O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento” (novo CPC, art. 371).
O Código de Processo Civil de 1973, no art. 332, trazia: “Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa”. A tradição do processo civil brasileiro é firme no sentido de não limitar as fontes ou os meios de provas – no que age com toda correção e acerto. O novo CPC, seguindo a boa linha histórica, prevê: “As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz” (novo CPC, art. 369). Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito (novo CPC, art. 370). O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias (novo CPC, art. 370, parágrafo único). A chamada prova emprestada é possível, prevendo o novo CPC, art. 372: “O juiz poderá admitir a utilização de prova produzida em outro processo, atribuindo-lhe o valor que considerar adequado, observado o contraditório”.
Além disso, entende-se superada, atualmente, a teoria que entendia que a finalidade da prova é estabelecer a verdade. A verdade, integral e plena, sobre algo, é algo muito difícil, talvez impossível, que envolve componentes filosóficos e espirituais inafastáveis. Melhor, e mais aceito – mesmo porque mais modesto – é aceitar que a finalidade da prova é produzir a formação da convicção de alguém acerca de determinados fatos. No processo, não só o juiz, mas também as partes são destinatárias das provas produzidas. Fora do processo, na vida social, também há largo uso de provas, inclusive em relações afetivas.
Não há dever de produzir prova, há ônus. Ônus distingue-se de dever. O dever pressupõe, conceitualmente, o outro, outro sujeito de direito. Já o ônus não apresenta essa característica conceitual. O ônus é em relação a si mesmo. Trata-se de interesse próprio. Quem tem o ônus de fazer algo e não o faz, só a si prejudica[xxxiii]. O ônus da prova apenas estabelece que, sem a realização da prova, se terá como não provado aquilo que a parte alegou.
Vejamos, agora, outras dimensões da questão.
A vulnerabilidade é um conceito que cada vez mais ilumina as soluções das controvérsias nas relações de consumo. Não só, aliás, no direito do consumidor. O direito civil do século XXI está sensível e alerta para as vulnerabilidades. Não basta portanto apenas que as partes sejam capazes (isto é, que não tenha havido incapacidades). Isso é necessário, mas não basta. É preciso mais: que tenha havido – de modo dinâmico e não estático, já que a obrigação é um processo – equilíbrio material entre as prestações, que não tenha havido abuso de direito, que tenha sido observada a boa-fé objetiva, em suas múltiplas funções atuais. Há muitos aspectos que sugerem uma proteção mais efetiva aos vulneráveis. Um deles diz respeito à facilitação na defesa de seus direitos, inclusive processuais, com – por exemplo – a inversão do ônus da prova. A inversão, porém, está mais ligada à hipossuficiência (conceito mais próximo do direito processual) do que à vulnerabilidade (conceito mais próximo do direito material).
Lembremos, inicialmente, que na disciplina das relações de consumo todo consumidor é vulnerável, embora nem todo consumidor seja hipossuficiente. A vulnerabilidade é absoluta, é um pressuposto conceitual adotado pelo legislador. Já a hipossuficiência será analisada à luz das circunstâncias do caso concreto (o juiz, por exemplo, à luz do CDC, para deferir a inversão do ônus da prova, poderá analisar a natureza do serviço prestado, o grau de instrução do consumidor etc.). A hipossuficiência nem sempre é econômica – pode, por exemplo, ser técnica, dizer respeito a determinado setor de conhecimento que o consumidor não domina (medicina, por exemplo). Aliás, em casos de erros médicos, a inversão do ônus da prova tem se mostrado mecanismo relevante e até, em certos casos, essencial[xxxiv].
A inversão do ônus da prova foi adotada no direito brasileiro inicialmente apenas no direito do consumidor, posteriormente em outros campos temáticos[xxxv]. O CDC previu, em seu art. 6º, VIII, como direito básico do consumidor, “a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências”. Vale, a propósito, transcrever o exemplo fornecido por Barbosa Moreira: “Vários consumidores de um remédio apresentavam, após certo período de tratamento, os mesmos indesejáveis efeitos colaterais. Um deles propõe ação indenizatória contra o fabricante, sem, entretanto, conseguir demonstrar, inequivocamente, a relação de causalidade entre a ingestão da droga e os danos à saúde; prova, contudo, que outros tantos consumidores do medicamento também passaram a apresentar idênticas reações (indício do nexo causal). O juiz raciocinará: 'se muitos consumidores desse remédio começaram a padecer dos mesmos males, depois de iniciado o tratamento, e como tal circunstância se acha provada nos autos (não somente alegada pelo autor), é muito provável que os efeitos colaterais encontrem sua causa, realmente, na administração do produto'. Em consequência desse juízo de verossimilhança, será invertido o ônus da prova, atribuindo-se ao réu, a partir do instante em que determinada a inversão, o encargo de demonstrar a inexistência do nexo causal”.
A inversão do ônus da prova não é automática, cabendo ao juiz apreciar, por exemplo, os aspectos de verossimilhança alegados (STJ, AgRg no Ag 799.409). Poderá haver inversão do ônus da prova em ações coletivas – pensemos, por exemplo, em ações civis públicas propostas pelo Ministério Público (STJ, REsp 951.785). Nesse caso, pensamos, a inversão não deve ser fundamentada na hipossuficiência, mas na verossimilhança. A inversão do ônus da prova não implica impor à parte contrária a responsabilidade de arcar com os custos da perícia solicitada pelo consumidor, mas apenas estabelece que, do ponto de vista processual, o consumidor não têm o ônus de produzir aquela prova (STJ, AgRg no REsp 1.042.919). Depois de larga polêmica doutrinária e jurisprudencial, o STJ pacificou o entendimento de que a inversão do ônus da prova é regra de procedimento (também chamada regra de instrução), não é regra de julgamento. Isso significa dizer que o magistrado não poderá deixar para inverter o ônus da prova no momento da sentença, devendo fazê-lo antes, na fase de saneamento do processo (STJ, REsp 802.832, Segunda Seção).
Pode-se ainda lembrar – com as contribuições dos processualistas – da teoria da carga dinâmica da prova. À luz desse postulado teórico, a prova de determinado fato cabe – não necessariamente a quem o alega – a quem está em melhor condições de realizar essa prova. Ruy Rosado de Aguiar, nesse sentido, lembra que “pode ser impossível ou muito difícil ao consumidor fazer a prova do fato, mas inversamente fácil ao fornecedor, daí porque deve recair sobre este, que dispõe de condições para esclarecer os fatos, o dever de prová-los. É a aplicação do princípio da carga dinâmica da prova”[xxxvi]. O STJ, a respeito, decidiu: “No processo civil, a técnica do ônus dinâmico da prova concretiza e aglutiza os cânones da solidariedade, da facilitação do acesso à Justiça, da efetividade da prestação jurisdicional e do combate às desigualdades, bem como expressa um renovado due process, tudo a exigir uma genuína e sincera cooperação entre os sujeitos na demanda” (STJ, REsp 883.656).
Há, portanto, atualmente, clara tendência no sentido de tornar menos rígida e mais flexível a distribuição do ônus probatório. O novo CPC, partilhando dessa visão, dispõe que o juiz dirigirá o processo, cabendo-lhe “dilatar os prazos processuais e alterar a ordem de produção dos meios de prova, adequando-os às necessidades do conflito de modo a conferir maior efetividade à tutela do direito” (novo CPC, art. 139, VI). Em outra oportunidade, prevê que “nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa, relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada. Neste caso, o juiz deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído”[xxxvii].
O novo CPC admite que “versando o processo sobre direitos que admitam autocomposição, é lícito às partes plenamente capazes estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo” (novo CPC, art. 190). O juiz, de ofício ou a requerimento, controlará a validade dessas convenções, recusando-lhes aplicação apenas nos casos de nulidade ou de inserção abusiva em contrato de adesão. Ou ainda quando alguma parte se encontrar em manifesta situação de vulnerabilidade. Mesmo em relação ao ônus da prova, as partes podem convencionar (novo CPC, art. 373, § 3º). A convenção pode ocorrer antes ou durante o processo (novo CPC, art. 373, § 4º). Só não é possível a convenção quando: I – recair sobre direito indisponível da parte; II – tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.
Os negócios jurídicos de que estamos falando, a rigor, não são negócios de direito material realizados no bojo de uma relação jurídica processual (como se daria com a transação, a compensação etc.)[xxxviii]. São, a rigor, convenções acerca dos limites e da forma da própria relação jurídica processual. Não deixam, por isso, no entanto, de ser negócios jurídicos. Os negócios jurídicos processuais são negócios jurídicos – perdoe-nos o truísmo. Aplica-se-lhes a teoria dos negócios jurídicos e as regras jurídicas pertinentes. Podem, por exemplo, ser nulos ou anuláveis. Uma coação não deixa de ser coação porque foi realizada dentro de uma relação jurídica processual.
Lembremos ainda que caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito (novo CPC, art. 370). O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias. O novo CPC estabelece ainda que “o juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício” (novo CPC, art. 10).
5. Os princípios como pontes entre o social e o jurídico: o direito civil como um sistema aberto
O sistema jurídico cada vez mais é enxergado, no século XXI, como um sistema aberto de princípios normativos.
Os princípios reunificam o direito privado, porém agora como um sistema aberto. São, seguramente, a fonte onde o intérprete vai buscar – mais do que nas regras jurídicas – a fonte de legitimidade de suas decisões. São, além disso, normas com a notável característica de incorporar, como camadas normativas, as mudanças sociais, juridicizando-as. Os novos padrões de conduta, na esfera civil, são iluminados por valores, tais como a dignidade da pessoa humana, justiça social, igualdade substancial, solidariedade, entre outros. Não existe mais uma rígida tipologia de condutas possíveis e condutas vedadas. Não, pelo menos, na órbita civil. As ações permitidas e as ações repudiadas são definidas em razão dos condicionamentos históricos, recebendo substancial influência de outros setores sociais, que penetram no sistema jurídico através dos princípios, que por sua vez carecem de concretização mediadora. Francisco Amaral notou que “sob o ponto de vista axiológico, a segurança jurídica perde terreno para os valores do bem comum e da justiça social. O pensamento jurídico passa a orientar-se mais em função dos valores do que dos interesses, recorrendo cada vez mais às cláusulas gerais e aos princípios jurídicos, categorias que não permitem maior rigor no trabalho lógico-dedutivo, ou raciocínio de subsunção, o que leva a falar-se atualmente em ‘perdas de certeza’ no pensamento jurídico”[xxxix].
Nesse contexto, conforme já afirmamos, a solução dos casos difíceis (hard cases) ganha uma complexidade inédita. A ponderação de princípios envolve, com frequência, valores igualmente valiosos e constitucionalmente protegidos. As construções de sentido das normas, portanto, resultam de uma complexa interação entre o intérprete e os demais atores sociais, com valores plurais e nem sempre homogêneos. Isso, porém, não significa – nem pode significar – um desprezo pela técnica. Trata-se apenas de reconhecer que a dimensão técnica, isoladamente, não explica nem responde muitos dos problemas do nosso século, é preciso ir além. Sobretudo no direito civil, podemos afirmar que está havendo – a partir da doutrina e da jurisprudência – uma filtragem ética dos institutos de seus conceitos, categorias e institutos.
Hoje, ao lado das regras jurídicas, trabalhamos progressivamente com os princípios. Trata-se de espécie normativa que, sem desconhecer a relevância (já muito tradicional) das regras jurídicas, constata que as sociedades velozes e plurais do nosso século precisam também de normas abertas, normas mais flexíveis e de conteúdo relativamente indeterminado. As regras jurídicas, ao contrário, são normas com estrutura fechada, com um nexo de imputação entre uma condição de aplicação (por exemplo, matar alguém), e uma consequência (pena de reclusão de 6 a 20 anos). Atualmente, convém repetir, ao lado de normas assim (regras), lidamos com outras, abertas, que são os princípios (dignidade da pessoa humana, por exemplo). Não há, nos princípios, um nexo de imputação entre causas e consequências, entre hipóteses de fato e efeitos a elas relacionados.
Lembremos que os princípios têm estrutura normativa aberta, flexível. Os princípios constitucionais não são vistos como enunciados apenas políticos, mas fundamentalmente jurídicos, vinculantes[xl]. São, ainda, explícitos (dignidade da pessoa humana) ou implícitos (princípio da proporcionalidade ou razoabilidade, que não têm consagração explícita na Constituição, ou princípio da afetividade, por exemplo). Lembremos, também, que não há hierarquia entre princípios[xli]. Os conflitos entre eles resolvem-se pela ponderação ou pelo sopesamento.
É uma técnica que traz, entre outros, três postulados básicos: a) só tem sentido diante de casos concretos, nunca de modo abstrato e apriorístico; b) a solução dada em determinado caso concreto (prevalência, digamos, em determinado caso, da privacidade e da intimidade em relação à liberdade de expressão) não será necessariamente a mesma em outro caso com contextos distintos; c) o intérprete, para chegar a uma solução, poderá fazer concessões recíprocas, procurando ponderar os interesses envolvidos. Por isso é que há autores alemães que dizem que o Estado Constitucional de Direito é um Estado de Ponderação (Abwägungsstaat).
As muitas dimensões atuais do direito civil são revitalizadas pelo farto uso dos princípios e cláusulas gerais. O direito privado, nessa perspectiva, sofre uma mutação funcional, aceitando que seus conceitos, categorias e institutos sejam redefinidos à luz da solidariedade social (e da função social, dignidade, boa-fé etc.). Há, também, uma revalorização da equidade, no sentido aristotélico de justiça do caso concreto. Uma consequência até certo ponto óbvia dessas mudanças é a seguinte: quanto mais a ordem jurídica se vale de normas abertas, maior é o campo de atuação do intérprete. Porém, se sua liberdade de movimentação é maior ao lidar com princípios e cláusulas gerais, maiores também serão, proporcionalmente, seus deveres de argumentação, que se mostram mais rigorosos à medida em que a norma se evidencia mais aberta.
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*Felipe Peixoto Braga Netto
Membro do Ministério Público Federal (Procurador da República). Doutor pela PUC-RIO. Mestre pela Universidade Federal de Pernambuco. Procurador Regional Eleitoral de Minas Gerais (2010/2012). Advogado da União (1999/2002). Professor de Direito Civil e Direito do Consumidor da Escola Superior Dom Helder Câmara – ESDHC (2003/2018). Professor de Teoria Geral do Direito, Direito Civil e Direito do Consumidor da PUC-MINAS, graduação e especialização (2002/2006). Professor da Escola Superior do Ministério Público da União – ESMPU. Professor da pós-graduação em Direito Civil do Juspodivm (2004/2005). Professor de Direito Civil do Praetorium (2005/2007). Professor da pós-graduação em Direito Civil do Damásio de Jesus-SP (2014). Professor da Pós-Graduação em Direito Civil do Complexo de Ensino Renato Saraiva – CERS – ensino à distância (2015). Professor das Escolas de Magistratura de Minas Gerais e do Espírito Santo. Publicou capítulos de livros em 21 obras coletivas.
Notas
[i] SAVATER, Fernando. O valor de educar. São Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 136.
[ii] Cf. GADAMER, Hans-Georg. O problema da consciência histórica. 3ª edição. Pierre Fruchon (org.). Rio de Janeiro: Getúlio Vargas, 1998, p. 70. Há, inclusive, fatores inconscientes que escapam, ou podem escapar, da percepção do intérprete.
[iii] BRAGA NETTO, Felipe Peixoto. Os sistemas duais e sua crise: o fim das grandes certezas. Direitos e deveres. Maceió: Edufal, 1999, p. 17.
[iv] A referência teórica mais consistente, a propósito, é Ulrich Beck, que argumenta haver a globalização dos riscos civilizacionais, e que a concretude do risco não respeita fronteiras nacionais (BECK, Ulrich. Sociedade de Risco – rumo a uma outra modernidade. Trad. Sebastião Nascimento. 2 ed. São Paulo: Ed. 34, 2011). Há autores, sob diversa orientação teórica, que preferem dizer que vivemos numa “sociedade informacional”. Cf. CASTELLS, Manuel. A sociedade em rede. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 2005.
[v] Franz Wieacker assinala as três características que, a seu juízo, apontam para uma evolução no sentido de um Estado Social: a) a relativização dos direitos privados pela sua função social; b) a vinculação ético-social destes direitos; c) o recuo perante o formalismo do sistema de direito privado clássico do século dezenove. (WIEACKER, Franz. História do Direito Privado moderno. Trad. A. M. Botelho Hespanha. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1967, p. 624).
[vi] Pontes de Miranda, desde o início do século passado, vigorosamente se punha contra o conteúdo despótico no exercício dos direitos subjetivos, antecipando, em longas décadas, o conceito de função social da propriedade e dos contratos: “Tampouco se definiria o direito subjetivo como poder de mandar, de impor, de comandar. Aos séculos de pontiagudo individualismo foi grata tal concepção, que pôs o indivíduo no lugar dos déspotas. O ‘meu’ direito (subjetivo) significava a minha força, o meu poder, a minha violência, sucedâneos da força, do poder, da violência do príncipe” (PONTES DE MIRANDA. Tratado da Ação Rescisória. Rio de Janeiro: Forense, 1976, p. 10).
[vii] SILVA, Clóvis V. do Couto e. A obrigação como processo. São Paulo: Bushatsky, 1976; RUBIO, Delia Matilde Ferreira. La Buena Fe: el principio general en el derecho civil. Madrid: Editorial Montecorvo, 1984; MOZOS, José Luis de Los. El Principio de la Buena Fe. Barcelona: Bosch, 1965; ESSER, Josef. Principio y Norma en la Elaboración Jurisprudencial del Derecho Privado. Barcelona: Bosch, 1961; CORDEIRO, Antônio Manuel da Rocha e Menezes. Da boa-fé no Direito Civil. Coimbra: Almedina, 1984.
[viii] MACCORMICK, Neil. Rhetoric and the Rule of Law. Oxford: Oxford University Press, 2005, p. 05.
[ix] Os exemplos, infelizmente, seriam incontáveis. A jurisprudência, a propósito, anotou a propósito de uma criança baleada e morta na porta da escola, em virtude de confronto a rito entre policiais e suspeitos: “Esse valor de modo nenhum serve de reparação pela perda do filho da autora. Nenhum valor pecuniário teria essa serventia. Mas isso não induz a que seja fixado valor irrisório, meramente simbólico. Seria um contra-senso: a vida de um ente querido, por ser bem tão precioso, acima de qualquer avaliação pecuniária, ser indenizada com quantia ínfima. Seria degradar, envilecer a própria condenação à indenização pelo dano moral ocorrido”. Conclui, adiante: “Impõe-se, por questão de justiça, mais do que o direito, que o dano moral, consistente na dor sofrida pela morte de um filho seja, não reparado (porque impossível), mas minimizado pelo reconhecimento real e efetivo do sofrimento havido e pelo reconhecimento da culpa de quem o proporcionou. Além disso, é fundamental que a indenização, no presente caso, atue com finalidade dissuasória, preventiva ou pedagógica, para compelir o Estado a buscar meios de impedir que fatos como o que levou à morte da vítima venham a ocorrer, através da eficiente seleção e do constante treinamento dos seus agentes policiais” (STJ, REsp 1.262.938, Rel. Min. Castro Meira). O julgado condenou o Estado em duzentos mil reais, sendo cem mil pela dor da morte do filho, e cem mil pela punição pela reprovabilidade da conduta dos agentes públicos. O STF já reconheceu “a necessária correlação entre o caráter punitivo da obrigação de indenizar e a natureza compensatória para a vítima” (STF, Rel. Min. Celso de Mello, AI 455.846). Nelson Rosenvald, a propósito, com maestria reconheceu que “a sanção punitiva nos quadrantes do direito privado requer somente uma aferição do lamentável comportamento do agente: a reprovabilidade da conduta daquele que ofende situações jurídicas existenciais ou pratica danos sociais com desprezo à condição das vítimas em potencial (ROSENVALD, Nelson. As funções da responsabilidade civil. São Paulo: Atlas, 2013, p. 101). Conferir, ainda, o recente e admirável estudo de EHRHARDT JR, Marcos. A Responsabilidade Civil pelo inadimplemento da boa-fé. Belo Horizonte: Fórum, 2014.
[x] PERLINGIERE, Pietro. La personalità umana nell’ordinamento giuridico. Camerino: Jovene, 1972, p. 155. Conferir também o notável trabalho de MULHOLLAND, Caitlin Sampaio. A responsabilidade civil por presunção de causalidade. Rio de Janeiro: GZ, 2010.
[xi] É inegável, sobretudo em nossos dias, que existem situações de opressão ou desnível entre particulares, algo semelhante com as relações assimétricas que lastrearam – ainda na concepção liberal – dos direitos fundamentais em face do Estado (UBILLO, Juan María Bilbao. La Eficácia de los Derechos Fundamentales frente a particulares. Análisis de la Jurisprudencia del Tribuna Constitucional. Madrid: Centros de Estudios Políticos y Consitucionales, 1997, p. 369).
[xii] Afirmamos em outra ocasião: “Nós preferimos – ao invés de falar em aproximação do direito com a moral – aludir a aproximação do direito com a ética. O direito do século XXI busca conteúdos éticos em suas fundamentações, buscar ler os institutos à luz de valores substantivos, com luzes humanistas e reflexos que valorizem a pessoa humana. Ricardo Lobo Torres, no mesmo sentido, assinala: “De uns trinta anos para cá assiste-se ao retorno aos valores como caminho para a superação dos positivismos. A partir do que se convencionou chamar de 'virada kantiana' (kantische Wende), isto é, à volta à influência da filosofia de Kant, deu-se a reaproximação entre ética e direito, com a fundamentação moral dos direitos humanos. O livro A Theory of Justice, de John Rawls, publicado em 1971, constitui a certidão do renascimento dessas ideias”.
[xiii] O exercício das liberdades existenciais pressupõe padrões mínimos de igualdade material. Sem a promoção de patamares razoáveis de igualdade entre as pessoas não há liberdade para as escolhas existenciais. O pacta sunt servanda não deixou de existir, apenas não tem a força absoluta que detinha nos séculos passados (por exemplo, quem assinou um contrato de adesão com o plano de saúde em cujas cláusulas previa-se um tempo máximo de internação em UTI não estará vinculado a essa cláusula, mesmo que contratualmente firmada, na linha da Súmula 302 do STJ). Pontes de Miranda lembrava que a liberdade de contratar praticamente se traduzia, no direito clássico, na liberdade para os mais fortes de impor sua vontade aos mais fracos.
[xiv] PERLINGIERE, Pietro. La personalità umana nell’ordinamento giuridico. Camerino: Jovene, 1972, p. 161.
[xv] A bibliografia sobre o tema é riquíssima. Conferir, apenas a título exemplificativo, dentre outros valiosos trabalhos: NASH, Roderick Frazier. The Righst of Nature: a history of environmental Ethics. The University of Wisconsin Press. Madison, 1989; SOLLOW, Robert M. Intergenerational Equity and Exhaustible Resources. Review of Economic Studies. Symposium on the Economics of Exhaustible Resources, 1974; BENJAMIN, Herman V., Responsabilidade civil pelo dano ambiental. Revista de Direito Ambiental. São Paulo, v. 3, n. 9, p. 5-52, jan./mar. 1998; SILVA, José Afonso da. Direito Ambiental Constitucional. São Paulo: Malheiros, 1995; HUTCHINSON, Tomás. Daño Ambiental. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1998; ITURRASPE, Jorge Mosset. Daño Ambiental. Buenos Aires: Bubinzal Culzoni, 1999; REHBINDER, Eckard. Germany (Chapter 3). KOTZÉ, L. J.; PATERSON, A. L. (eds.). The role of the judiciary in environmental governance. Netherlands: Kluwer Law International, 2009; STEIGLEDER, Annelise Monteiro. Responsabilidade civil ambiental. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011; MULHOLLAND, Caitlin Sampaio. A responsabilidade civil por presunção de causalidade. Rio de Janeiro: GZ, 2010; BENJAMIN, Herman. Direito Constitucional Ambiental Brasileiro. CANOTILHO, J.J. Gomes; LEITE, José Rubens Morato. Direito Constitucional Ambiental Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2007.
[xvi] IRTI, Natalino. Introduzione allo studio del diritto privato. Torino: Ziapichelli, 1976, p. 22.
[xvii] Cada ciclo histórico traz suas peculiariedades e opta, em linhas gerais, por certos valores. Na sociedade romana podemos dizer que a segurança e a estabilidade eram os valores supremos. Cf. GALGANO, Francesco. Il diritto privato fra codice e costituzione. Bologna: Zanichelli, 1988, p. 5.
[xviii] Sobre o tema Paulo Lôbo diagnostica: “O trato dessa matéria como integrante do direito civil decorre da tradição do direito francês de atribuir ao direito civil, no ensino e na doutrina, a ministração dos conteúdos gerais que se enquadram na disciplina introdução ao direito ou teoria geral do direito. Em virtude da influência que o direito francês sempre exerceu na formação jurídica brasileira, os manuais de direito civil costumavam destinar sua introdução às questões relativas à relação jurídica, à norma, ao ordenamento jurídico, à aplicação da lei, às fontes do direito, ao direito intertemporal ou conflito de leis no tempo (principalmente, direito adquirido). (LÔBO, Paulo. Direito Civil. Parte Geral. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 30). Conferir a respeito do tema: MAFRA, Tereza Cristina Monteiro; VIEIRA, Mônica Silveira; COSTA, Mônica Aragão; MILAGRES, Marcelo de Oliveira. A LICC e o Código Civil de 2002. Rio de Janeiro: Forense, 2008. Também: VELOSO, Zeno. Comentários à Lei de Introdução ao Código Civil. Belém: Unama, 2005.
[xix] Pontes de Miranda pergunta: o que é sobredireito? E responde: “São as regras sobre a incidência das leis. A pesquisa delas, sistematicamente, é dos nossos dias. É de admirar que se deixasse tal missão ao fim do século XIX e começo do século XX”. Adiante, esclarece: “A palavra portuguesa que melhor traduz Überrecht é sobredireito. Não se trata de direito superlativo, de direito hipertrofiado, a que serviria, com mais exatidão, a expressão “superdireito”; mas de direito que está por sobre outro direito, que dita regras a outro direito, que é direito sobre direito” (PONTES DE MIRANDA. Comentários à Constituição de 1946. T. I. Rio de Janeiro: Borsoi, 1963).
[xx] Sérgio Bermudes escreveu: “Um dos atributos da genialidade de Pontes de Miranda é sua insuperável capacidade de ler com olhos críticos, de selecionar e apreender. Exímio conhecedor das fontes próximas e remotas do direito brasileiro, ele hauriu muito de sua ciência nos autores alemães, que cita a cada passo, mas sem vergar-se ao peso da sua autoridade. Não se acanha de fazer-lhes censuras, quando as entende necessárias. Iguala-se a eles, como permitia a cultura fenomenal, que o torna um dos maiores juristas do mundo, em todos os tempos, e assim será proclamado, à medida que se faça conhecida a sua obra ciclópica, que, escrita em português e num país subdesenvolvido, ainda espera adequado descobrimento”.
[xxi] Pedimos licença ao leitor para transcrever o que escrevemos em outra ocasião, no artigo intitulado “ilícito civil, esse desconhecido”, em coletânea organizada pelos Professores Fredie Didier e Marcos Ehrhardt em homenagem ao Professor Marcos Bernardes de Mello: “Nosso interesse por esse tema nasceu, especificamente, a partir da convivência intelectual com Marcos Bernardes de Mello. De suas aulas, que transbordavam sabedoria humanista e, posteriormente, dos seus livros, que congregam – fenômeno raro, reconheça-se – o mais alto grau de apuro científico aliado à clareza e sistematicidade na exposição. Posso dizer – o leitor nos dê licença para que usemos a primeira pessoa, mais adequada a tais confissões – que possivelmente não me inclinaria aos estudos de direito civil, nem perceberia o notável rigor conceitual da teoria dos fatos jurídicos, se não tivesse tido a benção de conhecer, ainda na graduação, o Mestre Marcos Bernardes de Mello. Mestre com m maiúsculo, no mais belo sentido da palavra – generoso, luminoso, cordialmente severo, sempre pronto a dividir seu amor pela ciência jurídica com aqueles que mal divisavam os primeiros degraus de uma imensa, colossal escadaria. Confesso que nunca presenciei Marcos Bernardes de Mello – não obstante a imensa estatura de seu conhecimento científico – perder a paciência com alunos menos comprometidos, ou se esquivar de perguntas impertinentes. Marcos sempre apontou para a necessidade da leitura das boas obras: por sua influência, não apenas eu, mas muitos, de muitas gerações, se encorajaram à leitura de Pontes de Miranda – jurista cuja obra ultrapassa qualquer elogio que se lhe possa fazer. Poderíamos seguir falando sobre Marcos Bernardes de Mello, mas, cientes da advertência de Machado de Assis – “o louvor e a censura fazem-se com poucas palavras” – iniciaremos a parte dogmática, por assim dizer, do presente artigo”.
[xxii] SOMLÓ, Felix. Juristische grundlehre, 1927, p. 8/10. Apud. Lourival Vilanova, Estruturas Lógicas e o Sistema do Direito Positivo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1977, p. 132.
[xxiii] CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional. Coimbra: Almedina, 1993, p. 168. Ver: MAZZEI, Rodrigo Reis. Direito de superfície. Salvador: Juspodivm, 2013.
[xxiv] Paulo Lôbo esclarece que “o conceito de princípio constitucional não se confunde com o de “princípio geral do direito, empregado pela Lei de Introdução ao Código Civil. (…). Estes têm, consequentemente, função supletiva, ou seja, primeiro a lei, depois os costumes, e por fim os princípios, como normas de clausura ou de completude do sistema jurídico. Ao contrário, os princípios constitucionais explícitos ou implícitos não são supletivos” (LÔBO, Paulo. Direito Civil. Parte Geral. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 50). No mesmo sentido, alerta-se: “Muita atenção deve-se ter para não confundir os princípios gerais de direito com os princípios fundamentais do sistema jurídico. Estes (os princípios fundamentais) são as normas jurídicas com conteúdo valorativo (axiológico), aberto, a ser preenchido no caso concreto, possuindo nítida força vinculante, normativa. Ou seja, os princípios fundamentais são normas jurídicas e obrigam, vinculam” (FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil. Volume I. Salvador: Juspodivm, 2013, p. 123).
[xxv] Fundamental, na matéria, sobretudo na análise dos modos e formas de desenvolvimento judicial do direito é Karl Larenz (LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1997, sobretudo capítulos IV e V).
[xxvi] Esse problema, aliás, não é novo. Lembremos das Ordenações Filipinas, que estiveram em vigor no Brasil por mais de três séculos. Havia, nela, muitas lacunas. Esse aparente defeito talvez tenha sido, no fundo, uma qualidade. Era preciso, nos casos concretos, suprimir essas lacunas, o que conferia flexibilidade ao conjunto de normas. O direito romano era frequentemente invocado. Conferir: PONTES DE MIRANDA, Fontes e Evolução do Direito Civil brasileiro. Rio de Janeiro: Pimenta de Mello, 1929; CRUZ, Guilherme Braga da. A formação histórica do moderno direito privado português e brasileiro. Revista da Faculdade de Direito. Universidade de São Paulo. São Paulo, v. 50; ROBERTO, Giordano Bruno Soares. Introdução à história do direito privado e da codificação. Belo Horizonte: Del Rey, 2003.
[xxvii] Embora persista essa restrição normativa, parece certo que a equidade insinua-se, como técnica de decisão de conflitos específicos, como uma tendência contemporânea. Não, porém, de modo isolado, mas sempre com fundamentação normativa em princípios e regras.
[xxviii] MOREIRA ALVES, José Carlos. A Parte Geral do Projeto de Código Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1986, citado por GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil. V. I. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 422.
[xxix] PONTES DE MIRANDA. Tratado de Direito Privado. T. III. Rio de Janeiro: Borsoi, 1954, p. 404.
[xxx] DIDIER JR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA; Rafael Alexandria de. Curso de Direito Processual Civil. Salvador: Juspodivm, 2013, p. 18.
[xxxi] BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Anotações sobre o título da prova do novo Código Civil. Revista Trimestral de Direito Civil. Rio de Janeiro. v. 6, n. 22, pp. 97-113, abr./jun. 2005. Pontes de Miranda ressalta: “No processo, os juízes ignoram, oficialmente, os fatos. Quem alega é que se refere a fatos. Toda cognição supõe bases para decisões sobre regras jurídicas, sobre regras de experiência e sobre fatos. A decisão tem, em qualquer das três espécies, de ser justa (= exata)” (PONTES DE MIRANDA. Tratado de Direito Privado. T. III. Rio de Janeiro: Borsoi, 1954, p. 412). Pontes, adiante, acentua, de modo revelador: “O mundo jurídico há de ser considerado como se tudo, nele, tivesse de ser provado”.
[xxxii] Conferir, a propósito, BARBOSA MOREIRA, José Carlos. A Constituição e as provas ilicitamente obtidas. Temas de direito processual: sexta série. São Paulo: Saraiva, 1997.
[xxxiii] PONTES DE MIRANDA. Tratado de Direito Privado. T. III. Rio de Janeiro: Borsoi, 1954, p. 410.
[xxxiv] Abordamos o tema em outra oportunidade, para onde pedimos licença para remeter o leitor, havendo interesse. BRAGA NETTO, Felipe Peixoto. Manual de Direito do Consumidor à luz da jurisprudência do STJ. 10ª edição. Salvador: Juspodivm, 2015. O novo CPC, a propósito, determina, art. 22: “Compete, ainda, à autoridade judiciária brasileira processar e julgar as ações: I – de alimentos, quando: a) o credor tiver domicílio ou residência no Brasil; b) o réu mantiver vínculos no Brasil, tais como posse ou propriedade de bens, recebimento de renda ou obtenção de benefícios econômicos; II – decorrentes de relações de consumo, quando o consumidor tiver domicílio ou residência no Brasil”.
[xxxv] BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Notas sobre a inversão do ônus da prova em benefício do consumidor. Repro 86/32, abr./jun. 1997.
[xxxvi] AGUIAR, Ruy Rosado de. O acesso do consumidor à justiça no Brasil. Revista de Direito do Consumidor, n. 16, out./dez. 1995, pp. 22-28. Ruy Rosado de Aguiar, aliás – quando no STJ – teve oportunidade de se manifestar, no REsp 140.097, nos seguintes termos: “No que diz com a inversão do ônus da prova, realmente a questão da dependência (de cigarros) é um fato que pode ser provado. Não, penso eu, um fato moral ou filosófico, como foi afirmado da tribuna, que excluiria a possibilidade de demonstração científica. É um fato biológico, é um fato acessível à ciência, a prova pode ser feita. Processando-se o pedido, a empresa recorrente terá a excelente oportunidade de demostrar que o produto que vende não é nocivo à saúde. Observo que essa inversão do ônus da prova no Código de Defesa do Consumidor é uma das hipóteses em que se transfere a carga do ônus probatório de uma parte para a outra, quando a outra, no caso a ré, é quem dispõe dos elementos, das informações e das condições para cohecer o fato e demonstrar a sua existência e as suas características”.
[xxxvii] Convém citar, ainda, por sua conexão temática, as normas processuais relativas ao saneamento e à organização do processo: “Art. 357. Não ocorrendo nenhuma das hipóteses deste Capítulo, deverá o juiz, em decisão de saneamento e de organização do processo: I – resolver as questões processuais pendentes, se houver; II – delimitar as questões de fato sobre as quais recairá a atividade probatória, especificando os meios de prova admitidos; III – definir a distribuição do ônus da prova, observado o art. 373; IV – delimitar as questões de direito relevantes para a decisão do mérito; V – designar, se necessário, audiência de instrução e julgamento. § 1º Realizado o saneamento, as partes têm o direito de pedir esclarecimentos ou solicitar ajustes, no prazo comum de 5 (cinco) dias, findo o qual a decisão se torna estável. § 2º As partes podem apresentar ao juiz, para homologação, delimitação consensual das questões de fato e de direito a que se referem os incisos II e IV, a qual, se homologada, vincula as partes e o juiz. Há ainda outras relevantes regras a propósito do ônus da prova no CPC: “O ônus da prova incumbe: I – ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor” (novo CPC, art. 373). A seguir dispõe, de modo relevante, no § 1º: “Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído”. O § 2º ressalta que a decisão prevista no §1º não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil. A distribuição diversa do ônus da prova – prevê o § 3º – também pode ocorrer por convenção das partes, salvo quando: I – recair sobre direito indisponível da parte; II – tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito. A convenção de que trata o § 3º pode ser celebrada antes ou durante o processo. Lembremos ainda que caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito (novo CPC, art. 370). O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias.
[xxxviii] Sobre esses, Pontes de Miranda escreveu (a redação talvez não seja muito clara, no estilo característico e original de Pontes escrever, mas entendemos que deveríamos trazer, integralmente, a citação, até por seu valor histórico): “Há negócios jurídicos que se perfazem durante relação jurídica processual. Discutiu-se se, por serem em forma que as regras processuais regulam, a) teriam de seguir a sorte dos atos processuais, ou b) se conservariam o seu caráter de negócios jurídicos de direito material. Segundo a primeira opinião, a tais negócios jurídicos seriam revogáveis as manifestações de vontade, de regra declarações de vontade, contidas no suporte fáctico e, no caso de não terminar com sentença sobre eles o processo, não teriam qualquer significação (J. KOHLER, Kompensation und Prozess, Zeitschrift für deutschen Zivilprozess, 22, 15 s.; Die Aufrechnung nach dem BGB, Zeitschrift, 24, 17 s.; Prozesshandlung mit Zivilrechtswirkung, Zeitschrift, 29, 1 s.; A WACH, Prozessvollmacht und Einrede der Aufrechnung, Zeitschrift, 27; P. LANGHEINEKEN, Anspruch und Einrede, 128), por serem negócios jurídicos que se fizeram processuais, na forma e nos pressupostos. A isso contrapôs-se a segunda opinião, que sustentou não perderem tais negócios jurídicos, por ocorrerem no processo, a sua natureza de negócios jurídicos regulados alhures (e.g., no direito civil) – devendo, em seus pressupostos e eficácia, ser incólumes ao direito processual (G. PLANCK, Kommentar, I, 4 ed., 225; VON TUHR, Der Allgemeine Teil, II, 158) – terem eficácia imediata, serem irrevogáveis e independentes do êxito do processo as declarações de vontade negociais ou em exercício de direito. Tentou síntese K. HELLWIG (Prozesshandlung und Rechtsgeschäft, 24 s., destoando de Lehrbuch, I, 241, s., e II, 386s.). Nos Comentários ao Código de Processo Civil (I, 88) escrevemos: “Alguns negócios jurídicos privados são conteúdo de ato processual (a transação judicial, a compensação, etc.). Vistos pelo lado do direito material, são atos processuais. Vistos pelo lado do direito material, são negócios jurídicos privados. Os dois ramos do direito enlaçam o mesmo ato, submetendo-o aos seus preceitos. Os efeitos de direito material independem da eficácia ou subsistência da eficácia como ato processual, salvo regra de direito material” (PONTES DE MIRANDA. Tratado de Direito Privado. T. III, Rio de Janeiro: Borsoi, 1954, p. 30-31).
[xxxix] AMARAL, Francisco. Racionalidade e Sistema no Direito Civil Brasileiro. Revista de Direito Civil. São Paulo, n. 63, 1993, pp. 44/56. Cabe, nesse contexto, a crítica de Andreas J. Krell, citada por Marcos Ehrhardt: “A Teoria do Fato Jurídico funciona em um nível de refinada formalidade quanto ao tratamento de atos e fatos jurídicos. O campo adequado à sua aplicação parece ser o Direito Privado, em cujo seio ela surgiu, e nas áreas do Direito Processual, Tributário e Penal, regidos por uma elevada rigidez em relação aos fatores de sua incdiência, em defesa da segurança jurídica dos indivíduos atingidos por suas normas. Entretanto, na área do Direito Constitucional e Administrativo, as suas premissas soam reducionistas e não conseguem levar à solução dos problemas mais prementes (…) caracterizados pela alta carga valorativa e política das suas normas, que em grande parte traçam apenas fins, objetivos e metas a serem alcançados, abrindo intencionalmente mão da segurança jurídica no sentido da previsibilidade das decisões, e cedendo mais espaço para a consideração de aspectos ligados à justiça material. (…). Torna-se cada vez mais evidente que teorias de qualquer matiz positivista contribuem pouco para a abertura de caminhos pragmáticos no campo do constitucionalismo dirigente e comprometido com os direitos individuais e sociais consagrados na Lei Maior de um país. Este fato não nos leva de volta aos tempos do Direito Natural, mas simplesmente desafia os operadores de Direito a aplicarem, de forma racional e ponderada, o texto da Constituição do país. (…). Tal constatação em nada diminui a coerência, importância e dignidade da teoria analisada. Pelo contrário: a sua releitura crítica construtiva sempre confirmará o respeito devido ao legado jurídico e político do maior jurista brasileiro do século XX” (EHRHARDT JR, Marcos. Direito Civil. v. 1. Salvador: Juspodivm, 2009, p. 380). Marcos Bernardes de Mello, a partir da 19ª edição do Teoria do Fato Jurídico – Plano da Existência, responde a essas críticas e insere no livro, a partir da 20ª edição, um estudo sobre a normatividade dos princípios.
[xl] Confira-se, como uma das primeiras análises acerca das funções dos princípios no direito privado: ESSER, Josef. Principio y norma en la elaboración jurisprudencial del derecho privado. Trad. Eduardo Valenti Fiol. Barcelona: Bosch, 1961.
[xli] É a posição da Corte Constitucional Alemã, que só excepciona – colocando-o acima dos outros – o princípio da dignidade da pessoa humana. (Cf. GRIMM, Dieter. A função protetiva do Estado. Trad. Eduardo Mendonça. In: A Constitucionalização do Direito: fundamentos teóricos e aplicações específicas. Cláudio Pereira de Souza e Daniel Sarmento (Orgs). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 162). É o que também conclui Paulo Lôbo, citando a posição doutrinária majoritária: “O entendimento dominante na doutrina brasileira é de que não há hierarquia normativa entre os princípios” (LÔBO, Paulo. Direito Civil. Parte Geral. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 77).
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