A TUTELA EXTERNA DE CRÉDITO E O PAPEL DO TERCEIRO NO CONTRATO

Uma reflexão comparativa dos modelos creditício e proprietário

“Afinidade é ficar longe pensando parecido a respeito dos mesmos fatos que impressionam, comovem ou mobilizam.”[2]

SUMÁRIO: Introdução. 1. A função social do contrato e o papel do terceiro na relação contratual. 2. A tutela externa de crédito. 3. O modelo creditício e o modelo proprietário. Conclusão. Bibliografia.

Introdução

Este estudo busca a elaboração de um novo paradigma que se coloca como vetor de um direito privado mais preocupado com o aspecto funcional dos institutos jurídicos do que com seu aspecto meramente estrutural.

O objeto principal é o princípio da função social e sua aplicação às relações contratuais, na medida em que os contratos passaram a exigir uma nova teoria de interpretação.

A função social, como novo paradigma do direito contratual moderno, exerce o papel de limitação ao princípio da relatividade dos efeitos do contrato, permitindo que terceiros que dele tomem conhecimento tenham também que respeitá-lo, sob pena de serem responsabilizados civilmente pela violação da avença.

Assim, busca-se delimitar o conceito de “parte” na relação contratual para incluir pessoas que não consentiram na formação do contrato, mas que podem ser por ele afetadas.

O princípio da função social torna o contrato oponível àqueles que, dele tomando conhecimento, pratiquem atos que sejam prejudiciais à satisfação de créditos alheios.

Seguindo Teresa Negreiros, “a oponibilidade dos contratos traduz-se, portanto, nesta obrigação de não fazer, imposta àquele que conhece o conteúdo de um contrato, embora dele não seja parte.”[3], ou seja, fala-se em um dever jurídico de abstenção – semelhante ao tradicionalmente reconhecido aos direitos reais.[4]

Tais considerações partem do pressuposto de que a liberdade contratual absoluta, como um direito fundamental do cidadão resultante do pensamento liberal do século XVIII, não mais se coaduna com o pensamento jurídico desenvolvido a partir do início do século XX, com o surgimento do Estado Social, caracterizado pela tendência intervencionista no domínio econômico, e garantidor não só de direitos e liberdades fundamentais como também dos direitos econômicos, sociais e culturais.

A Filosofia Política do período moderno, impregnada de liberalismo, era baseada num individualismo exacerbado e na autonomia da vontade. Os Códigos da época (como o Francês – de 1806 e o próprio Código Brasileiro de 1916) refletiam essa ideologia e tratavam o contrato como livre acordo entre as partes, independente de seu conteúdo.

No plano econômico, o liberalismo defendia o princípio da propriedade privada (de forma absoluta) e da não intervenção do Estado na ordem econômica, pois a ideia de mercado era baseada na vontade livre dos sujeitos e na livre produção e circulação de riquezas.

Tudo isso explica o enfoque dado ao contrato na época.

Hoje, contudo, como reação àquele individualismo exacerbado do século XIX, desenvolveu-se um pensamento mais preocupado com o aspecto objetivo do contrato, menos apegado à vontade individual.

Isso ocorre uma vez que a liberdade de contratar só pode ser legitimamente exercida em consonância com os fins sociais do contrato, num panorama de solidariedade social que foi estabelecido pela Constituição de 1988 e consagrado pelo Código de Defesa do Consumidor e pelo novo Código Civil.

Por fim, o tema é desenvolvido sob a ótica dinâmica da relação contratual, a partir do conceito de obrigação como processo, revelando princípios que transcendem os parâmetros clássicos do direito contratual.

1.A função social do contrato e o papel do terceiro na relação contratual

Inicialmente, pelo princípio da relatividade dos efeitos contratuais, o contrato vincula apenas as partes contratantes, não podendo criar obrigações para terceiros que não participaram das relações contratuais.

No Código Civil de 1916 esse princípio vinha deduzido do art. 928: "A obrigação, não sendo personalíssima, opera, assim entre as partes, como entre os seus herdeiros." (grifo nosso). Em outras palavras, a obrigação produzia efeito entre as partes.

O Código de Defesa do Consumidor, nos termos do art. 12, entendeu rompido o princípio da relatividade dos efeitos do contrato ao considerar que "o fabricante, o produtor, o construtor e o importador são responsáveis pela reparação de danos sofridos por consumidores em razão de defeitos apresentados pelos produtos introduzidos no mercado". Isso significa, nas palavras de Gustavo Tepedino, "que o CDC superou a relação contratual firmada entre o consumidor e o comerciante, alcançando, como obrigados principais, os fornecedores do produto, verdadeiros introdutores do risco no mercado".[5]

Cláudia Lima Marques também entendeu quebrado esse princípio, referindo-se aos consumidores como "ex-terceiros": "O Código de Defesa do Consumidor criou novos direitos para estes 'ex-terceiros', agora consumidores; impôs um patamar de boa-fé, qualidade e segurança nos serviços e produtos oferecidos no mercado, patamar que atinge todos os consumidores indistintamente, tanto se 'contratam' os serviços, se os 'utilizam' diretamente, se neles 'intervêm' ou se são apenas 'expostos' a ele."[6]

Conforme dito por Luiz Guilherme Loureiro, "a inclusão do conceito de função social do contrato significa que o legislador pretende, sem prejudicar a autonomia da vontade, garantir o equilíbrio contratual e preservar o interesse da sociedade quando em contraste com interesse individual, tal como já ocorre com a previsão da função social da propriedade."[7]

Nesse sentido, vejamos alguns exemplos trazidos por M.Y.Bierwagen de hipóteses de contratos que nem sempre se mostram compatíveis com o interesse social: é o caso do terreno que é alugado por uma empresa para armazenamento de lixo tóxico sem tratamento, ou da distribuição de amostras grátis de bebida alcoólica em frente a uma unidade dos Alcoólatras Anônimos. São interesses que não podem ser desprezados em favor da liberdade contratual.

A introdução no novo Código Civil das figuras da lesão e do estado de perigo, como formas de anulabilidade dos contratos e, da onerosidade excessiva, para modificação e até resolução dos pactos, realça o aspecto da sociabilidade dos contratos e do direito em geral.

A socialização do contrato, enfim, é conseqüência direta da socialização do direito civil em geral, que começou, em nosso ordenamento, com a adoção pela Constituição Federal de 1988 do princípio da solidariedade social e da dignidade da pessoa humana, intensificou-se com a ideia de socialização da propriedade, e com a idéia de equilíbrio econômico e social adotada pelo Código de Defesa do Consumidor, e culminou, hoje, com a aprovação do Novo Código Civil, diploma este que trouxe de forma explícita a função social do contrato (art. 421) e o princípio da boa-fé objetiva (art. 422) – novos princípios contratuais, que informam todo o direito privado moderno e irradiam importantes conseqüências no campo obrigacional.

O princípio da relatividade dos efeitos dos contratos, lembra L.G. Loureiro, "impede que uma pessoa possa ser atingida ou prejudicada por contrato celebrado entre outras pessoas e do qual não participou."[8]

No entanto, com a necessidade de criar mecanismos para coibir os "excessos" praticados contra os chamados "contratantes mais fracos", principalmente com o surgimento dos contratos de adesão, o Estado passou a adotar uma postura mais intervencionista, estabelecendo princípios de ordem pública que deveriam ser respeitados pelas partes ao contratar, num processo conhecido como dirigismo contratual ou publicização do contrato,[9] doutrina que enfatiza a importância da função social do contrato.

O Estado tem o poder de, através de lei, interferir em certos tipos de relações contratuais, toda vez que ficar comprovado o risco de ficarem as convenções à mercê dos economicamente mais fortes.[10] Esse intervencionismo estatal alterou a noção clássica de contrato derivada do liberalismo.

A função social do contrato traz a idéia de que o contrato não pode ser concebido como um acordo que interesse somente às partes, mas sim um acordo capaz de sofrer influência das relações sociais à sua volta. O contratante não pode mais exercer a liberdade contratual de forma absoluta.

Para compreendermos melhor a noção de função social do contrato, há a necessidade de analisarmos o seu duplo aspecto.

Vejamos.

A função social tem um aspecto “inter partes” e um aspecto “ultra partes”.

O aspecto “inter partes” diz respeito à observância de princípios novos ou redescritos pelos titulares contratantes, ou seja, as partes devem respeitar o “pacta sunt servanda”, a relatividade dos efeitos do contrato, mas sempre com vistas à boa-fé objetiva (que gera deveres anexos aos contratantes, não previstos na avença), à função social e ao equilíbrio econômico.

O perfil extrínsico preocupa-se com as repercussões no campo das relações sociais, pois “o contrato em tal desenho passa a interessar a titulares outros que não só aqueles imediatamente envolvidos na relação jurídica de crédito."[11]

Os terceiros (que de certa forma são "partes" no contrato) não podem se comportar como se o contrato não existisse.

Se C induz B a quebrar seu contrato com A, A pode mover ação contra C, por ato ilícito.

Temos importante enunciado nesse sentido, aprovado na Jornada de Direito Civil, promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, sob a coordenação científica do Ministro Ruy Rosado, do STJ:

"21 – Art. 421: a função social do contrato prevista no art. 421 do novo Código Civil constitui cláusula geral, que impõe a revisão do princípio da relatividade dos efeitos do contrato em relação a terceiros, implicando a tutela externa do crédito."[12]

Para a professora Teresa Negreiros, o princípio da função social do contrato impõe aos terceiros o respeito às situações jurídico-contratuais anteriormente constituídas desde que sejam do seu conhecimento, apesar de os direitos de crédito serem desprovidos de eficácia real.[13]

Há um artigo no Código Civil de 2002 nesse sentido (art. 608): “Aquele que aliciar pessoas obrigadas em contrato escrito a prestar serviço a outrem pagará a este a importância que ao prestador de serviço, pelo ajuste desfeito, houvesse de caber durante dois anos”.

Vários exemplos podem ser dados de tutela externa do crédito em face do comportamento contratual de terceiro. Há um caso paradigmático citado pelo professor Junqueira de Azevedo, no artigo “Princípios do novo direito contratual e desregulamentação do mercado – Direito de exclusividade nas relações contratuais de fornecimento – Função social do contrato e responsabilidade aquiliana do terceiro que contribui para inadimplemento contratual”[14], que diz respeito à relação contratual de fornecimento e exclusividade entre revendedora e distribuidora de combustíveis e a quebra desse dever pela revendedora quando passou a adquirir combustíveis de outra distribuidora. Ao final do parecer conclui o Professor que a Distribuidora, “além das providências judiciais e ações de inadimplemento que lhe competem contra seus postos revendedores, que adquiriram, ou venham a adquirir, combustíveis de distribuidores estranhas, tem também, diretamente, contra essas mesmas distribuidoras, direito, quer de impedir o ato ilícito, quer, se cometido o delito, de obter indenização cabal.” (grifo nosso).[15]

Outro exemplo é o caso do cantor de pagode Zeca Pagodinho. O cantor, contratado pela Nova Schin como seu “garoto propaganda”, com contrato de exclusividade em curso, fez propaganda para a cerveja concorrente Brahma. A Nova Schin, além de possuir ação contra Zeca Pagodinho por violação de obrigação contratual, possui também ação contra a empresa Brahma. Os “terceiros” não podem se comportar como se o contrato não existisse, e a empresa Brahma tinha conhecimento do contrato de exclusividade entre Zeca Pagodinho e a empresa Nova Schin, devendo, portanto, respeitá-lo.

2.A tutela externa de crédito

A denominada “tutela externa de crédito” é a responsabilização de terceiros pela violação do direito de crédito alheio. Encontra respaldo no princípio da função social do contrato, em que se propugna o respeito aos efeitos do contrato também no meio social.

Essa tutela resta configurada, basicamente, em duas situações: a primeira, quando o terceiro que não participou do contrato instiga o devedor a não cumprir a obrigação a seu cargo; e a segunda, quando o terceiro celebra com o devedor um contrato incompatível com o adimplemento, por parte deste, da obrigação assumida com o credor.

Essa segunda situação ocorreu no caso acima citado que ficou conhecido na mídia entre o cantor “Zeca Pagodinho” e as empresas de cerveja “Nova Schin” e “Brahma” (AMBEV). A situação descrita em primeiro lugar ocorre muito nos casos de concorrência desleal e aliciamento de pessoa.

Para admitirmos essa nova tutela, mister se faz considerar que a concepção tradicional de responsabilidade civil deve ser encarada de forma mais ampla.

Para Fernando Noronha, “a concepção tradicional da responsabilidade civil não admitia a tutela externa de créditos. De acordo com ela, só seriam reparáveis os danos resultantes da violação de direitos da personalidade e direitos reais (isto é, direitos absolutos), e, no máximo, também de situações jurídicas familiares, geradoras do direito de alimentos. (..,.) afirmava-se que se um direito de crédito era eficaz apenas nas relações entre credor e devedor (e não erga omnes), o primeiro só poderia exigir indenização do segundo, e não de terceiros que tivessem impedido o devedor de cumprir, ou o houvessem induzido a não cumprir.”[16]

No entanto, como já mencionado em momento anterior neste trabalho, e seguindo o duplo aspecto que o princípio da função social possui, distinguimos “as relações entre credor e devedor (efeitos inter partes) da oponibilidade que o direito de crédito também tem em relação a terceiros, já que todos devem respeitá-lo, como ‘valor’ ou ‘bem’ que integra o patrimônio de uma pessoa – o credor.”[17]

Que fique bem claro: só o devedor está obrigado a realizar a prestação, mas isto não significa que outras pessoas não possam interferir na relação estabelecida entre ele e o credor.[18]

Defende-se, nesse sentido, dentro da ordem jurídica atual, uma tutela de crédito em face de terceiros, cujas bases se aproximam da tutela à propriedade e aos direitos reais.

A obrigação, neste trabalho, deve seguir os moldes da propriedade[19], e ser considerada como relação dinâmica, partindo-se do pressuposto de que o conceito de obrigação (e o de inadimplemento) foi ampliado, para abarcar, além da relação entre credor e devedor, cujo objeto é uma prestação, os deveres anexos de conduta, que mesmo implícitos devem ser observados, inclusiva em relação a terceiros.

Tal perspectiva relacional, já dizia Perlingieri, “diz respeito à própria concepção do direito moderno, chamado a romper esquemas e conceitos individualistas para centrar a atenção sobre aqueles mais idôneos para exprimir exigências de socialidade e de solidariedade.”[20]

É nesse sentido, enfim, que se fala em tutela de crédito e sua eficácia perante terceiros, com a expansão do modelo creditício e sua aproximação ao modelo proprietário.

3. O modelo creditício e o modelo proprietário

Nesse contexto, faremos uma reflexão comparativa com a estrutura dos direitos reais, discutindo o pensamento de Pietro Perlingieri[21], que analisa a perda de nitidez, hoje, da fronteira que separa as situações patrimoniais reais das obrigacionais.[22]

No presente caso, parte-se da indagação de como a função social contribui para definir o conceito de oponibilidade dos direitos obrigacionais e reais e se tal característica hoje sofreu modificação.

Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves de Farias afirmam, ao estabelecerem as principais distinções entre os direitos reais e os direitos obrigacionais, que “as afinidades entre as duas classes de direitos subjetivos patrimoniais não podem ser ignoradas”.[23]

Em “Estudos de direito civil, comercial e criminal”, sob o tema “Da responsabilidade do terceiro que coopera com o devedor na violação de um pacto de preferência”, o Professor português A. Ferrer Correia faz a seguinte observação de Derrupé: “Fica desta sorte salvaguardada a distinção fundamental entre direitos reais e de crédito: os primeiros valendo erga omnes, os segundos só oponíveis aos que têm, pelo menos, conhecimento da existência do vínculo entre devedor e credor.” e continua: “essa responsabilidade deverá reconhecer-se pelo facto de o terceiro ter contratado conhecendo a obrigação, que impendia sobre a contraparte, de dar preferência a outra pessoa.”[24]

Para o professor italiano Pietro Perlingieri, há um direito “comum” das situações patrimoniais, a despeito de algumas características próprias. Vejamos.

1. “A situação absoluta seria eficaz ou oponível perante todos, a relativa somente perante determinados sujeitos.”[25]

2. “A obrigação se poria como a situação relativa por excelência, encerrando a relação entre credor e devedor como que entre parênteses, dentre os quais a obrigação recebe tutela, sem nenhuma relevância fora deles, para com os terceiros. Outras situações como a empresa e a propriedade privada seriam absolutas, pois teriam como centro de interesses contraposto não uma situação determinada, mas a generalidade das pessoas, todas igualmente gravadas por um dever de abstenção e de não ingerência. Quando se tenta individualizar de tal modo as situações absolutas, se é obrigado a limitar a investigação à propriedade, à iniciativa econômica privada e aos chamados direitos da personalidade. Entre os próprios direitos reais diversos da propriedade é possível notar, em contraposição a cada um desses, um centro de interesses já individualizado: ao usufrutuário se contrapõe o nu proprietário, ao titular do direito de servidão o titular do peso no qual consiste a servidão, e assim por diante.”[26]

3. “Nas situações relativas, o único fato lesivo concretamente imaginável consistiria no inadimplemento do devedor e na consequente responsabilidade dita contratual; ao contrário, a lesão do dever genérico que incumbe a todos de respeitar as situações absolutas seria tutelada na forma de ressarcimento pelo fato ilícito que provoque um dano injusto.”[27]

Assim, “é verdade que a obrigação é relação entre devedor e credor, mas é também verdade que esta relação tem relevância externa. O próprio crédito é um bem, um interesse juridicamente relevante, e enquanto tal deve ser respeitado por todos.”[28]

“(...) Se o comportamento de um sujeito é lesivo a uma situação juridicamente relevante (absoluta ou relativa), de modo a provocar um dano injusto, não existe motivo para excluir a responsabilidade daquele que provocou a lesão.”[29]

Nesse sentido, portanto, “a distinção entre situações absolutas e relativas perdeu a sua justificação histórica: nos dias de hoje, sob o fundamento do dever de solidariedade e da consequente responsabilidade, cada um deve respeitar qualquer situação e o titular da mesma tem uma pretensão à sua conservação perante todos.”[30]

Essa é a reflexão que nos propomos.

Conclusão

As considerações feitas durante este trabalho, tanto em seus aspectos práticos quanto teóricos, ressaltam a importância de se analisar a relação contratual sob o enfoque social e de se priorizar a análise funcional dos institutos em detrimento de sua análise meramente estrutural.

A função social do contrato impõe uma nova visão do direito obrigacional, baseada no comportamento do terceiro perante o contrato e de sua responsabilização ao infringir deveres gerais.

Assim, tanto o modelo creditício quanto o modelo proprietário merecem atenção para os seus aspectos próprios e para os aspectos de convergência, que, ainda tímidos, pugnam por uma nova dimensão.

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[1] Professora de Direito Civil da Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie. Doutora e Mestre em Direito Político e Econômico pelo Mackenzie. Especialista em Direito Privado pela Escola Paulista da Magistratura. Coordenadora e Professora do Grupo Permanente de Estudos “Princípios de Direito Contratual” do Mackenzie.

[2] Poema de Artur da Távola.

[3] NEGREIROS, Teresa. Teoria do Contrato. Novos Paradigmas. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 265.

[4] FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das Obrigações. 2ª ed. Rio de Janeiro: Lumen juris, 2007, p. 56.

[5] NEGREIROS, Teresa. Op. cit., p. 234.

[6] MARQUES, Cláudia Lima. Direitos Básicos do Consumidor na sociedade pós-moderna de serviços: o aparecimento de um sujeito novo e a realização de seus direitos. Revista de Direito do Consumidor, n. 35, jul/set/2000, Revista dos Tribunais, p. 93.

[7] LOUREIRO, Luiz Guilherme. Teoria Geral dos Contratos no Novo Código Civil. São Paulo: Método, 2002, pág. 53.

[8] Id. Ibid, p. 45.

[9] “Com o Estado intervencionista delineado pela Constituição de 1988 teremos, então, a presença do Poder Público interferindo nas relações contratuais, definindo limites, diminuindo os riscos do insucesso e protegendo camadas da população que, mercê daquela igualdade aparente e formal, ficavam à margem de todo o processo de desenvolvimento econômico, em situação de ostensiva desvantagem.” (TEPEDINO, Gustavo, Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Revonar, p. 204).

[10] LOUREIRO, Luiz Guilherme, op. cit., p. 55.

[11] NALIN, Paulo. Do contrato: conceito pós-moderno. Em busca de sua formulação na perspectiva civil-constitucional. Pensamento Jurídico, vol. II. Curitiba: Juruá, 2001, p. 226.

[12] Revista de Direito do Consumidor n. 45, pág. 305.

[13] Palestra proferida em 1º de abril de 2004, no curso “Um ano de código civil: reflexões”, promovida pela Escola Paulista da Magistratura.

[14] in RT 750/113/120.

[15] AZEVEDO, Antônio Junqueira de. Princípios do novo direito contratual e desregulamentação do mercado – Direito de exclusividade nas relações contratuais de fornecimento – Função social do contrato e responsabilidade aquiliana do terceiro que contribui para inadimplemento contratual, p. 120.

[16] NORONHA, Fernando. Direito das obrigações. São Paulo: Saraiva, p. 463.

[17]Id. Ibid., p. 463.

[18] Id. Ibid., p. 463.

[19] O direito de propriedade deixa de ser visto, como entendiam as codificações clássicas, como um direito individual do cidadão (absoluto, ilimitado, incondicionado), para assumir uma posição mais dinâmica, de relação jurídica complexa, que envolve uma função social, a ser cumprida em razão dos interesses de toda a coletividade.

[20] PERLINGIERI, Pietro. O Direito Civil na Legalidade Constitucional, ed. bras. org. por Maria Cristina De Cicco, Rio de Janeiro: Renovar, p. 905.

[21] Id. Ibid. p. 896.

[22] Os tradicionais critérios do direito de sequela e do direito de preferência, característicos dos direitos reais, não são mais suficientes para distinguir as situações patrimoniais. Basta lembrar, por exemplo, da locação, em que a transferência da propriedade não afeta a relação contratual. Ainda, discute-se se a tutela de um direito de crédito opera “erga omnes”. PERLINGIERI, Pietro. O Direito Civil na Legalidade Constitucional, ed. bras. org. por Maria Cristina De Cicco, Rio de Janeiro: Renovar, p. 899.

[23] FARIAS, Cristiano Chaves de. ROSENVALD, Nelson, op. cit., p. 25.

[24] CORREIA, A. Ferrer. Da responsabilidade do terceiro que coopera com o devedor na violação de um pacto de preferência. Estudos Jurídicos II – Estudos de Direito Civil, Comercial e Criminal. 2ª edição, Coimbra: Almedina, 1985, item 2, pág. 37 e pág. 49, respectivamente.

[25] PERLINGIERI, Pietro. Op. cit., p. 893.

[26] PERLINGIERI, Pietro. Op. cit., p. 893.

[27] PERLINGIERI, Pietro. Op. cit., p. 894.

[28] PERLINGIERI, Pietro. Op. cit., p. 895.

[29] PERLINGIERI, Pietro. Op. cit., p. 895.

[30] PERLINGIERI, Pietro. Op. cit., p. 895.

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