RESPONSABILIDADE CIVIL DAS OPERADORAS DE PLANOS DE SAÚDE

1. Introdução; 2. Responsabilidade civil das Operadoras de Plano de Saúde por Ato Próprio; 3. Responsabilidade civil das Operadoras de Plano de Saúde por Fato de Outrem; 4. Considerações finais; 5. Referências bibliográficas.



1. Introdução


A celebração de contratos de assistência médica e hospitalar tem crescido de maneira tão extensa a cada ano que torna o tema da responsabilidade civil das empresas operadoras de saúde discussão de grande valia não só para os contratantes, como para a sociedade de uma maneira geral.

Superado o debate sobre aplicação dos princípios do Código de Defesa do Consumidor aos contratantes de seguro saúde, imperiosa torna-se a análise das hipóteses de responsabilidade civil da empresa operadora em casos que envolvem erros médicos, infecções hospitalares e problemas diversos com a própria empresa de planos e seguros de saúde.

Com efeito, objeto desse breve estudo será apenas a responsabilidade civil das operadoras de planos de saúde privados, fornecedores de serviços médicos pré-pagos em estabelecimentos próprios ou credenciados, indicados ou sugeridos nos manuais que são disponibilizados aos associados.

No direito brasileiro, a responsabilidade civil está assentada no princípio fundamental da culpa – embora haja exceções, aquele que causa um dano tem a obrigação de repará-lo. O artigo 186 do CC/2002 estabelece: “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”

Portanto, “o âmago da responsabilidade está na pessoa do agente e seu comportamento contrário ao direito. A norma legal alude a dano causado, mas não é um dano qualquer, porém aquele que se liga à conduta do agente.” Dessa forma, a regra geral de responsabilidade civil consagrada pelo nosso direito implica a existência de culpa para que haja a obrigação de reparar do dano.

No entanto, não pode esquecer substancialmente, que várias foram as mudanças ocorridas nos paradigmas da responsabilidade civil por um lado e, por outro, que a cada dia surgem descobertas da medicina com a conseqüente utilização de novas técnicas, tratamentos e medicamentos.

Cita-se, por exemplo, o caso do stent, que embora largamente utilizado no Brasil, demonstra que novas técnicas embora passem por um período experimental até serem aceitas e amplamente utilizadas pela comunidade médica, estão periodicamente passando por constantes pesquisas, o que pode suscitar diferentes conclusões no decorrer do tempo, e gerar conseqüentes mudanças de comportamento no tratamento médico dispensado aos pacientes.

Merece destaque, a distinção entre a reparação dos danos praticados por parte das operadoras de plano de saúde por fato próprio, ou seja, decorrente da atividade da operadora enquanto prestadora de serviço médico e responsável pela cobertura dos custos médicos; da reparação dos danos causados por fato de terceiros, sejam eles: prepostos e empregados dos hospitais e casas de saúde, decorrentes da atividade hospitalar no que diz respeito ao suporte para realização do ato médico; bem como, médicos, decorrentes da atividade médica em si.


2. Responsabilidade civil das Operadoras de Plano de Saúde por Ato Próprio


A análise da relação estabelecida entre as operadoras de planos de saúde e seus associados evidencia uma relação de consumo, já que as operadoras, prestando o serviço objeto de contratação de maneira reiterada e mediante remuneração enquadram-se perfeitamente no conceito de fornecedores, conforme dispõe o art. 3º, §2º, do Código de Defesa do Consumidor.

São diversas as hipóteses de responsabilidade própria: ausência de cobertura dos custos hospitalares, cláusulas abusivas no próprio contrato, abusividade na conduta da oferta, na publicidade, nas informações prévias, nos manuais, na representação comercial e na redação contratual. Toda e qualquer informação e publicidade prestada pelos funcionários e vendedores aos consumidores e associados obriga e o descobrimento dessa obrigação gera o dever de indenizar.

Carlos Alberto Menezes Direito esclarece que, se a qualidade apregoada, o exame, tratamento e cirurgia prometidos, o credenciamento de determinado médico ou hospital, a inclusão de transporte, o atendimento de emergência ou a internação pactuada não foi cumprida há falha no serviço, pois aquém do informado, do prometido ou veiculado na publicidade.

Dessa forma por se tratar de relação de fornecedor de serviços uma pessoa jurídica com responsabilidade civil objetiva, afasta por si a necessidade de prova de culpa ou dolo do agente causador do dano, bastando a demonstração do prejuízo ocorrido e do nexo causal. Fernanda Schaefer acrescenta que “qualquer defeito na prestação do serviço impõe a responsabilização objetiva e solidária da operadora em virtude de um risco-proveito por ela assumido e a responsabilização subjetiva do profissional liberal que motivou os danos físicos ou morais causados ao paciente.”

Além dos casos envolvendo responsabilidade civil por danos decorrentes da própria prestação de serviços da operadora de plano de saúde, imperiosos foram os avanços obtidos na doutrina e na jurisprudência, através da análise de casos concretos envolvendo consumidores, médicos e hospitais especialmente conveniados a planos de saúde, como podemos ver a seguir.


3. Responsabilidade civil das Operadoras de Plano de Saúde por Fato de Outrem


Diversos são os tipos de contrato de fornecimento de serviços médicos e diferentes são as formas de atuar das operadoras de planos de saúde. Completando tal raciocínio Henrique Freire afirma que “no caso das operadoras que tenham médicos como prepostos, ou hospitais e serviços de saúde filiais, ocorrendo um dano indenizável em razão de ação ou omissão do preposto, ou do hospital ou serviço de saúde filial, não haveria como afastar a responsabilidade direita da operadora de planos de saúde. Neste caso as atividades se confundiriam.”


No entanto, necessária torna-se a análise da responsabilidade das operadoras de plano de saúde nos casos de danos oriundos de serviços médicos e serviços credenciados ou contratados por parte de hospitais e clínicas.

Entende-se por atividades próprias dos hospitais e clínicas o fornecimento adequado de serviços de enfermagem, UTI, equipamentos, medicamentos, alimentação, vestuário, realização de exames, esterilização de material, busca da erradicação da infecção hospitalar; enquanto por atividades dos médicos a realização de atos referentes a diagnóstico, cirurgia, informação e consentimento, dentre outros.

Quanto à discussão atinente à responsabilidade civil das operadoras de plano de saúde no Brasil, são identificadas basicamente quatro correntes doutrinárias: uma negativa e três positivas.

A primeira posição defende a impossibilidade da suposta responsabilização civil baseada no reconhecimento de que as atividades das operadoras seriam distintas e não se confundiriam com as atividades médicas e hospitalares.

Ainda que por óbvio, para essa corrente se atividade médica e hospitalar são distintas da atividade da operadora, consequentemente não haverá responsabilidade civil das operadoras de planos de saúde pelos danos causados aos consumidores por prestadores de serviços médicos e hospitalares.

No entanto, essa posição não é a predominante nos Tribunais brasileiros conforme será demonstrado.

Ainda levando em consideração a diferença entre as atividades desenvolvidas por médicos, hospitais e operadoras, a segunda corrente defende a responsabilização das operadoras com base na culpa in eligendo e in vigilando decorrente da escolha dos profissionais e rede credenciada indicados a seus clientes. Nessa linha de raciocínio, não se limita o plano de saúde a administrar e a cobrir os custos da prestação de serviço médico, assumindo igualmente a obrigação de prestá-lo através de profissionais qualificados.

Há que entenda que a organização da cadeia de fornecimento de serviços médicos é responsabilidade do fornecedor (dever de escolha, de vigilância), pouco importando a participação eventual do consumidor na escolha de alguns entre os muitos possíveis.

Embora a distinção entre as atividades seja evidente, os dois posicionamentos hoje predominantes no Supremo Tribunal Federal não levam em consideração a questão referente a diversidade das atividades realizadas pelos médicos, hospitais e empresas operadoras de planos de saúde.

A terceira corrente nas palavras de Henrique Freire reconhece “a existência de uma responsabilidade concorrente da operadora pelo simples fato do beneficiário somente ter direito à cobertura nos profissionais ou serviços de saúde credenciados, contratados ou referenciados por ela.”

Com efeito, Sergio Cavalieri Filho afirma que “médicos e hospitais credenciados formam uma rede de serviços médicos hospitalares eficiente, atrativa e competitiva para atender à cativa clientela dos planos de saúde. Na verdade, há um pacto proveitoso para ambas as partes; médicos e hospitais aumentam a clientela e a empresa credenciadora, além de tornar os seus serviços mais eficientes, suportará menor encargo financeiro pagando despesas de hospitalização e honorários médicos previamente estabelecidos numa tabela. Por sua vez, os segurados ou contratados procuram os médicos e hospitais credenciados não só porque nada têm a pagar, mas também porque confiam na indicação, acreditando trata-se de instituições e profissionais competentes, criteriosamente selecionados pela empresa seguradora ou operadora de serviço.”

A última posição, diametralmente oposta à primeira, no sentido da responsabilização direta da operadora e da equivalência das atividades desenvolvidas, defende que o contrato de plano de saúde enseja uma prestação de serviço médico e, portanto, “quem se compromete a prestar assistência médica por meio de profissionais que indica, é responsável pelos serviços que estes prestam”.

Marilise Kostelnaki Baú afirma, nessa linha de raciocínio que se coaduna com o princípio da máxima proteção ao consumidor, que no caso de erro médico o convênio ou plano de saúde responderá de forma objetiva, ou seja, pela teoria da responsabilidade objetiva, bastando que o paciente comprove o dano e o nexo de causalidade entre o dano e a prestação de serviço para que a empresa tenha o dever de indenizar, sendo desnecessário que se comprove a culpa do médico ou a culpa do convênio. O profissional responde, pela teoria da culpa (...), incumbindo ao paciente o ônus da prova. É conhecida a dificuldade de fazer esta prova, devido aos precários conhecimentos específicos dos consumidores e por se tratar de uma atividade altamente técnica e efetuada em ambiente reservado.(...) Em caso de erro médico haverá solidariedade entre o pano e galeno. O convênio é, de certa fora, assegurador ou fiador do serviço prometido.”


4. Considerações finais


O tratamento dispensado as relações consumeristas na sociedade brasileira passou por inúmeras transformações. Múltiplos fatores contribuíram para a transformação deste quadro, principalmente a entrada em vigor do Código de Defesa do Consumidor, Lei 8.078/1990, que hoje representa um dos reforços legislativos de maior sucesso e alcance a sociedade brasileira.

No intuito de atender às novas diretrizes, a Lei 8.078/90 reconhecendo a fragilidade e a vulnerabilidade dos consumidores no mercado de consumo consagrou como direitos básicos do consumidor a proteção da vida, saúde e segurança, educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços; a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços; a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços; a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos; dentre outros.

Além disso, no âmbito das relações de consumo, os lineamentos da responsabilidade objetiva, independente de culpa e solidária foram acolhidos via de regra como forma de reparação dos danos causados aos consumidores. A única exceção é o § 4º do art. 14 do CDC, que retorna ao sistema da de responsabilidade subjetiva, baseada na culpa que deve se aplicada ao caso de defeito no serviço de profissionais liberais, muito comum nos casos de erro médico.

Diante desse contexto, não se pode deixar de responsabilizar objetivamente e solidariamente as empresas operadoras de planos de saúde por seus atos próprios de organização e fornecimento de serviços médicos e hospitalares pré-pagos, bem como pelos fatos de seus empregados e prepostos.

No entanto, a questão da responsabilidade civil das empresas operadoras de plano de saúde por fatos de outrem, longe se ser um assunto pacifico merece algumas ponderações.

Não se pode negar que a atividade de plano de saúde é, em regra, distinta da atividade médica. Em sendo distintas as atividades, deve-se ao menos considerar a hipótese de não haver solidariedade e nexo de causalidade entre os danos ocorridos e a prestação de serviço da operadora de plano de saúde.

Infelizmente, na atualidade são noticiados numerosos casos de danos causados aos consumidores por médicos e hospitais despreparados – situação essa que não pode perdurar.

Quanto à responsabilidade civil, embora dominante na doutrina e