RESPONSABILIDADE CIVIL NAS RELAÇÕES CONJUGAIS

1. Introdução; 2. Breve análise sobre a evolução da família no Brasil;  3. Responsabilidade civil e deveres conjugais; 3.1. O novo conteúdo dos deveres conjugais; 3.1.1. Dever de fidelidade; 3.1.2. Dever de respeito e consideração mútuos; 3.1.3. Dever de coabitação; 3.1.4. Dever de mútua assistência 3.2. Os efeitos decorrentes do descumprimento dos deveres inerente às relações conjugais; 4.1. Responsabilidade civil nas relações conjugais; 5. Considerações finais; 6. Referências bibliográficas.

           

 

 

1. Introdução

 

Discussão de grande valia que vem se acalorando na doutrina e jurisprudência pátrias é a aplicação dos princípios da responsabilidade civil às relações de família, motivada, substancialmente, pelas mudanças ocorridas nos paradigmas da responsabilidade civil por um lado e, por outro, pelas mudanças intrínsecas advindas na família brasileira.

No entanto, tratar da reparação dos danos morais no direito de família gera grande preocupação no sentido de que tais ações de danos fossem originadas pela banalização, pelo lucro fácil e pretensão oportunista entre familiares gerando a mercantilização das relações extrapatrimoniais na esteira da chamada indústria do dano moral.

Tal afirmação tem fundamento ainda, no aumento da quantidade de ações em que são pretendidas indenizações milionárias. Em grande parte delas utiliza-se como fundamento do pedido a punição do infrator; pena que não visa apenas coibir que a conduta danosa venha a se repetir, mas de fato, visa a uma satisfação de vingança pessoal entre os familiares envolvidos, como ocorre, principalmente, no caso das ações propostas entre ex-cônjuges. 

Não há dúvida de que a configuração do dano moral como conceituado por alguns autores tem ensejado substancioso incentivo à malicia, à má-fé e ao lucro fácil. Observe-se que nesse ambiente é necessário explorar cada vez mais a dimensão atribuída pelo ordenamento jurídico vigente ao princípio da dignidade da pessoa humana prevista no texto constitucional como fundamento da República Federativa do Brasil.

A ausência de preocupação em delimitar o conteúdo do dano indenizável na relação familiar pode gerar graves equívocos. Se as hipóteses causadoras de lesão à dignidade humana forem interpretadas de maneira incorreta, todas as ações entre cônjuges, companheiros e parentes de uma maneira geral, que causem qualquer dissabor, vexame, constrangimento, dor e sensação negativa constituirá hipótese de dano moral indenizável, o que não deve ser defendido.

Merece destaque, portanto, a reflexão sobre a possibilidade da reparação dos danos morais nas relações familiares. No entanto, por uma questão metodológica, a abordagem se dará apenas em para as relações conjugais.

 

2.  Breve análise sobre a evolução da família no Brasil

 

Como o objetivo de tratar o cabimento da reparação do dano moral inserido nas relações conjugais, torna-se fundamental nesse contexto, o breve estudo da evolução das relações familiares no Brasil e o esboço do que inicialmente convencionou-se chamar de família, a fim de verificar as grandes transformações intrínsecas por que passou, chegando a permitir no seu estágio atual tal questionamento.

A família brasileira sofreu grande influência da colonização portuguesa e da Igreja Católica. Tal fato, não poderia deixar de trazer reflexos para as relações familiares e legislações brasileiras que se ocuparam do tema.

O regramento da família no Código Civil de 1916 obedeceu a um princípio de máxima proteção da paz doméstica, considerando-se a família fundada no casamento como um bem em si mesmo, enaltecida como instituição essencial. Exatamente por isso, a instituição familiar possuía um interesse superior, maior do que o dos indivíduos, e muito se tolerava em nome dessa paz institucional.

Exatamente por isso, o sistema do Código Civil de 1916, adotou um modelo único de família. Modelo esse representado pela família então existente, caracterizada pelo fato de ser matrimonializada, patriarcal, hierarquizada, patrimonializada e heterossexual.

Neste sentido, relembramos inclusive a disposição expressa no Código Civil de 1916 que determinava que o homem era o chefe da sociedade conjugal, tendo o direito portanto, de representar legalmente a família, administrar os bens comuns e o direito de fixar o domicílio da família.

Constata-se,  portanto, que com a Constituição Federal de 1988 altera-se o conceito de família, antes delineada como reunião formal de pais e filhos legítimos constituída através do casamento, para um conceito flexível e instrumental, que tem como intuito o liame substancial de pelo menos um dos genitores com seus filhos – tendo por origem não apenas o casamento – e inteiramente voltado para a realização espiritual e o desenvolvimento da personalidade de seus membros.

Novos paradigmas na família, um novo cenário axiológico, novos valores. Três princípios fundamentais aplicados aprioristicamente dentro das relações familiares, a saber: o princípio da dignidade da pessoa humana traduzido tanto pela igualdade entre homem e mulher em todas as entidades familiares, bem como na visão dos filhos como protagonistas do processo educacional com vistas à formação de sua dignidade, o princípio da solidariedade social e o princípio da igualdade substancial.

No que diz respeito à família atual, se afirma com certa propriedade que ela é pautada no afeto recíproco, uma vez que cada vez mais baseado em sentimentos e em valores compartilhados entre seus membros. Que se traduz, portanto, no que seria uma família solidarista, uma família cidadã, não mais hierarquizada, nem patriarcal, como outrora.

Nesse conceito de família solidarista torna-se de suma importância a convivência entre seus membros. Alteridade e reciprocidade são palavras chaves nessa nova relação familiar. É de suma importância o papel do outro na formação da personalidade e dignidade de seus membros, uma vez que deve tratar os interesses do outro como trataria de seus próprios interesses.

A proteção constitucional da família não é proteção da família de per si, mas sim o amparo no interesse da realização existencial das pessoas, uma vez que hoje é tida como o locus indispensável de concretização e desenvolvimento da pessoa humana.

As novas condições históricas e legislativas aumentaram consideravelmente a possibilidade da discussão a respeito do reconhecimento da reparação de danos morais nas relações conjugais, isto porque, se ainda estivéssemos sob a égide da família patriarcal, hierarquizada, edificada no casamento e tendo o marido e pai poder de decisão sobre a vida da mulher e dos filhos não haveria qualquer possibilidade de tal questionamento, uma vez que qualquer problema teria sido decidido dentro da própria família pelo seu chefe e em prol daquela paz doméstica institucional de outrora.

Assim, considera-se justamente dentro dessa nova perspectiva, vale dizer, exatamente apenas no estágio em que se encontram as relações internas da família é que surge a possibilidade do exame de hipóteses de reparação de danos morais causados por membro da família a outro.

No entanto, antes de aprofundar esta questão, faz-se necessário a analise do novo conteúdo a ser dado aos deveres familiares previstos no ordenamento jurídico brasileiro.

 

3. Responsabilidade civil e deveres conjugais

 

São elementos da responsabilidade civil no direito brasileiro: o ato ilícito ou dano injusto decorrente da conduta humana, o dano e o nexo de causalidade. A reparação por danos nas relações familiares deverá decorrer da presença desses mesmos elementos? Ou tratar-se-ia de monetarização de relações existenciais?

Quanto à discussão atinente à responsabilidade civil nas relações conjugais no Brasil são basicamente identificadas três correntes doutrinárias: uma positiva, uma negativa e outra intermediária.

A primeira posição entende que nas relações conjugais de uma maneira geral deve-se ter por força do descumprimento dos deveres familiares a deflagração da responsabilização, propondo inclusive a alteração do Código Civil através de projeto de lei aos moldes de alguns ordenamentos estrangeiros.

Uma segunda, intermediária, defende a incoerência da suposta responsabilidade civil nas relações conjugais, salvo nas hipóteses de ocorrência do princípio geral da responsabilidade civil - naeminem laedere o alterun non laedere, quando os danos injustos seriam indenizados independentemente do fato de terem sido praticados dentro ou fora do casamento.

Por fim, a terceira corrente, nega qualquer possibilidade de reparação de danos entre cônjuges. Dois argumentos contrários à aplicação das regras de responsabilidade civil dentro das relações familiares, são trazidos agora a colação, a saber: o primeiro deles diz respeito à especialidade do direito de família; o segundo referente à afirmativa de que a extensão da responsabilidade civil às relações familiares é improdutiva uma vez que sem possibilidade de uma solução só contribuiria novos conflitos familiares.

Dessa forma, tendo em vista que uma das teorias mais importantes na defesa da possibilidade de caracterização do dano moral nas relações familiares, parte do descumprimento dos deveres conjugais expressos ou implícitos no ordenamento jurídico brasileiro, revela-se extremamente importante a análise do novo conteúdo desse deveres, uma vez que uma evolução conceitual tem sido apontada pela doutrina e pela jurisprudência pátrias a esse respeito.

 

3.1. O novo conteúdo dos deveres conjugais

 

Faz-se imperiosa a releitura dos deveres familiares apresentada dentro do estudo do novo conteúdo axiológico dado às relações familiares. No entanto, antes disso, forçosa passa a ser abordagem da tipificação por parte do Estado das relações internas à família. Mais precisamente, sobre o questionamento de ainda se justificar a tipificação dos deveres entre os cônjuges decorrentes do casamento, ou se ela se explica, apenas, por uma questão histórica e tradicional do direito de família.

            No momento em que a família identifica-se pela comunhão da vida, de amor e de afeto no plano da igualdade, da liberdade, da solidariedade e da responsabilidade recíproca, e portanto, como o formato hierárquico da família cedeu à sua democratização, não existem mais razões morais, religiosas, políticas, físicas ou naturais que justifiquem essa excessiva e indevida ingerência do estado na vida das pessoas.

            Neste sentido, deve-se ampliar o domínio de proteção à autonomia privada no âmbito das relações familiares, tendo em vista a despatrimonialização do Direito de Família e ênfase na dignidade da pessoa humana como cerne do sujeito, e conseqüentemente, das relações jurídicas familiares.

Nas lições de Pietro Perlingieri, a função serviente da família deve ser realizada de forma aberta, e integrada na sociedade civil, com uma obrigatória colaboração de outras formações da sociedade, vez que, todas essas instituições sociais serão merecedoras de tutela e regulamentação interna inspirada no respeito da igual dignidade, na igualdade moral e jurídica de dos componentes e na democracia.

Nas palavras do referido autor:

valores que representam, juntamente com a solidariedade, o pressuposto, a consagração e a qualificação da unidade dos direitos e dos deveres no âmbito da família. A delineada função serviente da família, assim como a de qualquer outra formação social, explica o papel da intervenção do Estado na comunidade familiar. Ela se traduz, em geral, na necessidade de que seja respeitado o valor da pessoa na vida interna da comunidade familiar. Isso não por um motivo de Estado, nem ‘de família’, isto é, por uma razão superior ao interesse das partes, mas porque a comunidade familiar deve inspirar-se, como qualquer outra formação social, no princípio de democracia.

 

Dito isso, constata-se pela citação supra transcrita, que a intervenção estatal justifica-se apenas dentro da função instrumental como meio garantidor da dignidade dos membros da família, e que, portanto, não há atualmente, justificativa para a regulamentação dos chamados deveres conjugais, tornando-se, ainda, excessiva a intervenção no que diz respeito, por exemplo, a imputação de culpa pelo fim do casamento, a obrigatoriedade do regime de separação total de bens para o maior de 60 anos, bem como a irrenunciabilidade do direito aos alimentos entre os cônjuges.

Dessa forma, acredita-se que os deveres conjugais não deveriam ser casuisticamente expressos.  No entanto, o Código Civil de 2002 repetiu a mesma dinâmica do Código Civil anterior, e previu expressamente tais deveres, razão pela qual imperiosa passa a ser a nova interpretação que se dará ao conteúdo desses deveres.

     A reparação do dano moral nas relações de conjugalidade para aqueles que defendem a ampla aplicação das regras de responsabilidade civil às relações familiares, estaria presente pelo simples fato do descumprimento dos deveres previstos nos art. 1566 do Código Civil que estabelece como deveres de ambos os cônjuges:  fidelidade recíproca; vida em comum, no domicílio conjugal; mútua assistência; sustento, guarda e educação dos filhos, além do respeito e consideração mútuos.

 

3.1.1. Dever de fidelidade           

 

Através da análise das obras clássicas de direito de família depreende-se que o adultério segue destacado como a mais grave das infrações inerente aos deveres conjugais, notadamente ao dever de fidelidade recíproca.

Clóvis Beviláqua lecionava que o adultério além de poder dar motivo ao divórcio,  realmente, constitui

a lesão mais direta e mais grave à santidade do matrimônio, à moralidade e disciplina das relações conjugais. E, se pode ser admitida a sua eliminação dentre as figuras dos crimes punidos pelos Códigos Penais, por considerações atinentes ao melindre da honra e ao decoro das famílias, essas mesmas considerações exigem que a sociedade conjugal se possa  dissolver, quando um dos seus membros falta, dolosamente, à fidelidade prometida.

 

     Em favor do cônjuge adúltero a único atenuante de sua conduta dependia de um ato de benevolência do cônjuge inocente: o perdão. No entanto, o conteúdo do conceito de fidelidade recíproca nos dias atuais precisa delimitado. Defendem alguns a relatividade do conceito tendo em vista àquela aludida mudança intrínseca nas relações familiares.

De fato, o que a legislação pátria expressamente atribui aos cônjuges é o dever de fidelidade. Dessa forma, afirma-se que, embora seja a forma de descumprimento mais importante e corriqueiro, o adultério para alguns autores não é a única forma de violação do dever de fidelidade.

O referido dever de fidelidade possuindo conteúdo mais amplo, é gênero do qual o adultério é apenas uma das espécies de infração. Importante aqui é demonstrar a diferença do que seria o descumprimento do dever de fidelidade capaz de ensejar a motivação para separação e divórcio do descumprimento do mesmo dever capaz de gerar possíveis danos morais a serem indenizados no âmbito das relações familiares. No entanto, cumpre salientar que é fidelidade é um conceito muito relativo.

     No primeiro caso, bem assevera Rolf Madaleno que

“no Direito brasileiro, que segue a cultura ocidental, construída à luz dos costumes judeus-cristãos, e que, restringem as relações sexuais à figura dos cônjuges, quebrar o dever de fidelidade num relacionamento, que deve ser eminentemente monógamo, é romper com um acordo conjugal que se sustenta no amor, na estima e no mútuo respeito, ofendendo, ademais, a instituição jurídica do casamento”.

 

No entanto, a maior ameaça ao dever de fidelidade, segundo o referido autor não está no relacionamento sexual, mas, sim, na traição da confiança, que gera suspeita, insegurança e desconfiança pela possível e temerária perda do parceiro, aumentando o senso de desvalorização da pessoa atingida pela traição, uma vez que rompe acordos que variam de casal para casal, de cultura par cultura e da própria condição social dos cônjuges.

     Nesse contexto, seria essa concepção de infidelidade ligada intrinsecamente à dignidade da pessoa humana? Em sendo a resposta afirmativa; seria, portanto, capaz de gerar um dano moral indenizável dentro das relações conjugais?

Se a questão da fidelidade recíproca, considerada por muitos o mais importante dever do casamento, sendo, portanto, o mais estudado e discutido na doutrina e na jurisprudência, é permeada de incertezas e questionamentos a respeito da sua caracterização e alcance,  o que se dirá a respeito dos deveres de respeito e consideração mútuos?

 

3.1.2. Dever de respeito e consideração mútuos

 

Inicialmente destacamos a introdução do dever de respeito e consideração mútuos apenas a partir do Código Civil de 2002, pois, na legislação de anterior, não constava entre as obrigações entre os cônjuges.

     Afirmar que o Código Civil de 2002 passa a exigir, expressamente, que um cônjuge se abstenha de praticar um comportamento injurioso em relação ao outro, já que deve guardar respeito e consideração a ele, traduz uma interpretação quase que literal do referido dever, que nos encaminha a um problema: o que caracteriza um comportamento injurioso?

     Tradicionalmente, respeito e consideração mútuos, abrangem a obrigação de sinceridade, de zelo pela honra e dignidade do cônjuge e da família, de não expor, p. ex., o outro consorte a companhias degradantes, o de não conduzir a esposa a ambientes de baixa moral, de acatar a liberdade de correspondência epistolar ou a privacidade do outro etc.

            É  necessário chamar a atenção para o processo evolutivo ocorrido nas relações familiares no Brasil; razão pela qual, essa interpretação não se coaduna com os novos ditames constitucionais. A família não tem honra a ser defendida, nem a mulher é conduzida por seu marido, etc. uma vez que por força dos princípios da igualdade e da dignidade da pessoa humana um novo conteúdo foi atribuído ao dever de respeito e consideração mútuos frente às novas situações familiares.

Neste sentido, a posição de Regina Beatriz Tavares dos Santos nos afigura a mais adequada de que configuram violação a esse dever a tentativa de morte, a sevícia, a injúria grave, a conduta desonrosa, a ofensa à liberdade profissional, religiosa e social do cônjuge, dentre outros atos que importem em desrespeito aos direitos da personalidade do cônjuge.

 

3.1.3. Dever de Coabitação

 

Igualmente previsto no Código Civil de 1916, coabitar ainda significa, para alguns autores tradicionais, a vida em comum no domicilio conjugal, que deve ser traduzido na necessária convivência sob o mesmo teto e na obrigação do chamado débito conjugal. Maria Helena Diniz chega a afirmar que o débito conjugal é o direito-dever do marido e de sua mulher de realizarem entre si o ato sexual, uma vez que,

um cônjuge tem o direito sobre o corpo do outro e vice-versa, daí os correspondentes deveres de ambos, de cederem seu corpo ao normal atendimento dessas relações íntimas, não podendo, portanto, inexistir o exercício sexual, sob pena de restar inatendida essa necessidade fisiológica primária, comprometendo seriamente a estabilidade da família.

 

A referida doutrina tradicional já admitia, em hipóteses específicas, que a convivência no mesmo domicílio conjugal pudesse ser dispensada. O modo de vida, o exercício temporário ou permanente de atividades profissionais em cidades diferentes, problemas de saúde e ligados à idade caracterizavam a sua inexigibilidade.

O Código Civil de 2002, todavia, não o excepcionou expressamente, quando ao cuidar dos deveres conjugais. Porém, quando disciplinou o domicílio conjugal (art. 1.569), permitiu que o cônjuge pudesse dele ausentar-se "para atender a encargos públicos, ao exercício de sua profissão, ou a interesses particulares relevantes". No entanto, com a emancipação feminina e a inserção crescente das mulheres no mercado de trabalho, inclusive em cidades distintas de seus maridos, Paulo Luiz Netto Lobo assinala que o dever de coabitação mostra-se ultrapassado, uma vez que, por outro ângulo, o princípio da liberdade familiar, de fundo constitucional, afeiçoa-se à escolha dos cônjuges em viverem em domicílios separados por conveniência pessoal.

Hoje devido às mudanças ocorridas nas relações familiares, a interpretação mais acertada a respeito do tema seria a de não se exigir mais o cumprimento do dever de coabitação para o casamento. De acordo com os novos ditames, é necessário respeitar a autonomia da vontade de ambos sendo de todo descabido impor um lar comum, até porque a família pode ter mais de um domicílio.   

 

3.1.4. Dever de mútua assistência

 

Por fim,_______________________________________________________________________________________________________________________________r zla qualraciocadade_________________________________________________________________________________________________________N_______________________________________________________________________________________________________________________________a_______________________________________________________________________________________________________________________________ o chamado dever de mútua assistência, que, freqüentemente, é equiparado pela doutrina, à obrigação alimentar entre os cônjuges, não se limita a ela. Nesse sentido, Caio Mario da Silva Pereira assevera que o dever de mútua assistência “não se concretiza no fornecimento apenas dos elementos materiais de alimentação e vestuário, que são óbvios”.  Na realidade  é o elemento imaterial que fortifica o vínculo conjugal e lhe eleva o valor ético, mas é o mais mutável pela natureza de seu conteúdo.

Exatamente por isso, a palavra assistência não deve ser tomada em sentido restrito, como o de apenas ter cuidados pessoais nas enfermidades, compreendendo também o socorro na desventura, o apoio na adversidade, o auxílio em todas as vicissitudes da existência, bem como, inclusive o auxilio econômico quando as circunstâncias o exijam.

A mútua assistência envolve aspectos morais e materiais. A assistência moral diz respeito à atenção e cuidado dispensados à pessoa do outro cônjuge, que socialmente se espera daqueles que estão unidos por laços de afetividade e amizade em seu grau mais elevado. Dessa forma, está vinculada à natureza humana e, se refere ao apoio recíproco no desenvolvimento da vida emocional e profissional, a solidariedade, ao estímulo, ao desenvolvimento da dignidade. São esses os elementos mais fortes do relacionamento conjugal ou amoroso, no seu cotidiano, cuja falta leva progressivamente à separação, mais do que qualquer outro fato isolado.

A assistência material diz respeito ao provimento dos meios necessários para o sustento da família, de acordo com os rendimentos e as possibilidades econômicas de cada cônjuge, envolvendo alimentação, vestuário, lazer, habitação, educação, saúde. Importante ressaltar que a lei não estabelece, nem seria possível fazê-lo, quais os itens que compõem as necessidades familiares que integram a manutenção econômica.

Conforme os novos paradigmas no Direito de Família, cabem aos cônjuges, e somente a eles, respeitando-se a autonomia da vontade e a liberdade dentro das relações familiares defini-los, bem como determinar a distribuição dos encargos entre si. Apenas dentro dessa perspectiva, haverá a concreta realização do Princípio da Igualdade entre os cônjuges.

 

3.2. Os efeitos decorrentes do descumprimento dos deveres inerente às relações conjugais

 

O primeiro efeito clássico decorrente do descumprimento de um dos deveres familiares previstos no art. 1566 do Código Civil de 2002 inerentes ao casamento é ser causa para a separação, conforme estabelecem os arts. 1572 e 1573 do Código Civil de 2002.

Dessa forma, críticas à parte, como a legislação expressamente atribui aos cônjuges, por exemplo, o dever de fidelidade recíproca no casamento, poder-se ia afirmar que a ofensa ao referido dever tenha como efeito a possibilidade de ensejar a separação e divórcio, tendo em vista que, embora a família tenha passado por várias mudanças, ninguém pode ser obrigado a manter uma relação familiar na qual não exista respeito e confiança, pressupondo-se que no Brasil hoje, independentemente da previsão legal, a maioria das relações familiares entre casais ainda preze a fidelidade como valor intrínseco da união afetiva entre eles.

     Paulo Luiz Netto Lobo acentua que os deveres de fidelidade recíproca, coabitação e, até mesmo, o de respeito e consideração mútuos são juridicamente inócuos, pois não há qualquer sanção jurídica para seu inadimplemento durante a convivência conjugal, restando aos cônjuges, exclusiva e intimamente, avaliarem se a conduta contrária pode tornar suportável ou não seu relacionamento, uma vez que servem apenas como causa de separação judicial litigiosa, enquanto perdurar no direito brasileiro a imputação da culpa.

Nesse contexto importante uma breve análise do papel da culpa na separação e no divórcio. A imputação de culpa deve ser repelida do ordenamento jurídico em virtude de seu desrespeito à dignidade humana e da ausência de fundamento na Constituição, que dela não trata quando assegura a liberdade de separação ou divórcio (art. 226, § 6º). Além disso, a verificação judicial da culpa, atenta contra a tutela constitucional da intimidade e da vida privada dos cônjuges, que são direitos da personalidade invioláveis.

     Compete ressaltar ainda, que no referido sistema da culpa, adotado pelo legislador pátrio, caberiam outros efeitos tradicionais quando do descumprimento dos deveres conjugais. O cônjuge considerado culpado, perderia determinados direitos que teria em relação ao outro cônjuge, a saber: o direito à utilização do nome de família, o direito aos alimentos, bem como, no passado, a guarda dos filhos menores.

     A perda do nome de família, atualmente desvincula-se da idéia de culpa, embora pudesse ser questionada a constitucionalidade da solução legal que, em última análise, viola o direito à identificação pessoal da mulher uma vez que, “com o casamento, o nome de família integra-se à personalidade da mulher, não mais podendo ser considerado como nome apenas do marido”. Na opinião de Gustavo Tepedino,

muitas vezes poderá ser difícil à mulher demonstrar uma das hipóteses previstas nos incisos do art. 1.578, embora a alteração do seu sobrenome - que, de resto, a identifica com os filhos do casamento desfeito -, altere necessariamente a sua identificação pessoal, atributo de sua personalidade, cuja eventual alteração deveria ser, por isso mesmo, a ela exclusivamente facultada; ou seja, do § 2º do art. 1.578 deve ser erigido pelo magistrado à regra geral, ao se analisar o nome dos cônjuges em caso de separação e em caso de divórcio.

 

     Quanto à perda do direito aos alimentos, previsto no art. 19 da Lei n° 6.515/77, de forma absoluta e sem qualquer exceção, como punição ao cônjuge culpado traduzia-se em um excesso em matéria de culpa. Hoje, o Código Civil de 2002, embora continue a dispor, tradicionalmente, em regra a perda do direito à pensão alimentícia (art. 1704, caput), é estabelecido que “se o cônjuge declarado culpado vier a necessitar de alimentos, e não tiver parentes em condições de prestá-los, nem aptidão para o trabalho, o outro cônjuge será obrigado a assegurá-los fixando o juiz o valor indispensável à sobrevivência”, consoante art. 1.704, parágrafo único.

     A respeito da guarda, o art. 10 da Lei nº 6.515/77 estabelecia que os filhos menores ficariam com o cônjuge que não houvesse dado causa a separação. Ocorre que essa idéia está consubstanciada não só na presunção de idoneidade do genitor “inocente”, mas também na idéia de punição do cônjuge infrator.

     O Código Civil de 2002 felizmente corrigiu a contra-senso previsto na Lei apontado. O art. 1.584, caput, estabelece a regra geral de que a guarda deve ser atribuída “a quem revelar melhores condições de exercê-la”, ou seja, segundo o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente e a adequação do genitor sempre aos interesses e à preservação do bem-estar do filho menor, desatrelando-a da culpa do pai ou da mãe na separação judicial.

     Verifica-se, portanto, que o descumprimento dos deveres conjugais não deveriam gerar os efeitos tradicionalmente impostos, uma vez que, não se mostram compatíveis com os novos paradigmas constitucionais inseridos no direito de família, atinentes à dignidade da pessoa e proteção dos direitos da personalidade, à igualdade entre os cônjuges e entre os filhos, dentre outros.

     Se à luz da Constituição, a unidade da família não se identifica mais com a unidade do casamento, não há como relacionar a aplicação de sanções referentes a efeito jurídicos existenciais