RESPONSABILIDADE CIVIL NAS RELAÇÕES CONJUGAIS

1. Introdução; 2. Breve análise sobre a evolução da família no Brasil; 3. Responsabilidade civil e deveres conjugais; 3.1. O novo conteúdo dos deveres conjugais; 3.1.1. Dever de fidelidade; 3.1.2. Dever de respeito e consideração mútuos; 3.1.3. Dever de coabitação; 3.1.4. Dever de mútua assistência 3.2. Os efeitos decorrentes do descumprimento dos deveres inerente às relações conjugais; 4.1. Responsabilidade civil nas relações conjugais; 5. Considerações finais; 6. Referências bibliográficas.

1. Introdução

Discussão de grande valia que vem se acalorando na doutrina e jurisprudência pátrias é a aplicação dos princípios da responsabilidade civil às relações de família, motivada, substancialmente, pelas mudanças ocorridas nos paradigmas da responsabilidade civil por um lado e, por outro, pelas mudanças intrínsecas advindas na família brasileira.

No entanto, tratar da reparação dos danos morais no direito de família gera grande preocupação no sentido de que tais ações de danos fossem originadas pela banalização, pelo lucro fácil e pretensão oportunista entre familiares gerando a mercantilização das relações extrapatrimoniais na esteira da chamada indústria do dano moral.

Tal afirmação tem fundamento ainda, no aumento da quantidade de ações em que são pretendidas indenizações milionárias. Em grande parte delas utiliza-se como fundamento do pedido a punição do infrator; pena que não visa apenas coibir que a conduta danosa venha a se repetir, mas de fato, visa a uma satisfação de vingança pessoal entre os familiares envolvidos, como ocorre, principalmente, no caso das ações propostas entre ex-cônjuges.

Não há dúvida de que a configuração do dano moral como conceituado por alguns autores tem ensejado substancioso incentivo à malicia, à má-fé e ao lucro fácil. Observe-se que nesse ambiente é necessário explorar cada vez mais a dimensão atribuída pelo ordenamento jurídico vigente ao princípio da dignidade da pessoa humana prevista no texto constitucional como fundamento da República Federativa do Brasil.

A ausência de preocupação em delimitar o conteúdo do dano indenizável na relação familiar pode gerar graves equívocos. Se as hipóteses causadoras de lesão à dignidade humana forem interpretadas de maneira incorreta, todas as ações entre cônjuges, companheiros e parentes de uma maneira geral, que causem qualquer dissabor, vexame, constrangimento, dor e sensação negativa constituirá hipótese de dano moral indenizável, o que não deve ser defendido.

Merece destaque, portanto, a reflexão sobre a possibilidade da reparação dos danos morais nas relações familiares. No entanto, por uma questão metodológica, a abordagem se dará apenas em para as relações conjugais.

2. Breve análise sobre a evolução da família no Brasil

Como o objetivo de tratar o cabimento da reparação do dano moral inserido nas relações conjugais, torna-se fundamental nesse contexto, o breve estudo da evolução das relações familiares no Brasil e o esboço do que inicialmente convencionou-se chamar de família, a fim de verificar as grandes transformações intrínsecas por que passou, chegando a permitir no seu estágio atual tal questionamento.

A família brasileira sofreu grande influência da colonização portuguesa e da Igreja Católica. Tal fato, não poderia deixar de trazer reflexos para as relações familiares e legislações brasileiras que se ocuparam do tema.

O regramento da família no Código Civil de 1916 obedeceu a um princípio de máxima proteção da paz doméstica, considerando-se a família fundada no casamento como um bem em si mesmo, enaltecida como instituição essencial. Exatamente por isso, a instituição familiar possuía um interesse superior, maior do que o dos indivíduos, e muito se tolerava em nome dessa paz institucional.

Exatamente por isso, o sistema do Código Civil de 1916, adotou um modelo único de família. Modelo esse representado pela família então existente, caracterizada pelo fato de ser matrimonializada, patriarcal, hierarquizada, patrimonializada e heterossexual.

Neste sentido, relembramos inclusive a disposição expressa no Código Civil de 1916 que determinava que o homem era o chefe da sociedade conjugal, tendo o direito portanto, de representar legalmente a família, administrar os bens comuns e o direito de fixar o domicílio da família.

Constata-se, portanto, que com a Constituição Federal de 1988 altera-se o conceito de família, antes delineada como reunião formal de pais e filhos legítimos constituída através do casamento, para um conceito flexível e instrumental, que tem como intuito o liame substancial de pelo menos um dos genitores com seus filhos – tendo por origem não apenas o casamento – e inteiramente voltado para a realização espiritual e o desenvolvimento da personalidade de seus membros.

Novos paradigmas na família, um novo cenário axiológico, novos valores. Três princípios fundamentais aplicados aprioristicamente dentro das relações familiares, a saber: o princípio da dignidade da pessoa humana traduzido tanto pela igualdade entre homem e mulher em todas as entidades familiares, bem como na visão dos filhos como protagonistas do processo educacional com vistas à formação de sua dignidade, o princípio da solidariedade social e o princípio da igualdade substancial.

No que diz respeito à família atual, se afirma com certa propriedade que ela é pautada no afeto recíproco, uma vez que cada vez mais baseado em sentimentos e em valores compartilhados entre seus membros. Que se traduz, portanto, no que seria uma família solidarista, uma família cidadã, não mais hierarquizada, nem patriarcal, como outrora.

Nesse conceito de família solidarista torna-se de suma importância a convivência entre seus membros. Alteridade e reciprocidade são palavras chaves nessa nova relação familiar. É de suma importância o papel do outro na formação da personalidade e dignidade de seus membros, uma vez que deve tratar os interesses do outro como trataria de seus próprios interesses.

A proteção constitucional da família não é proteção da família de per si, mas sim o amparo no interesse da realização existencial das pessoas, uma vez que hoje é tida como o locus indispensável de concretização e desenvolvimento da pessoa humana.

As novas condições históricas e legislativas aumentaram consideravelmente a possibilidade da discussão a respeito do reconhecimento da reparação de danos morais nas relações conjugais, isto porque, se ainda estivéssemos sob a égide da família patriarcal, hierarquizada, edificada no casamento e tendo o marido e pai poder de decisão sobre a vida da mulher e dos filhos não haveria qualquer possibilidade de tal questionamento, uma vez que qualquer problema teria sido decidido dentro da própria família pelo seu chefe e em prol daquela paz doméstica institucional de outrora.

Assim, considera-se justamente dentro dessa nova perspectiva, vale dizer, exatamente apenas no estágio em que se encontram as relações internas da família é que surge a possibilidade do exame de hipóteses de reparação de danos morais causados por membro da família a outro.

No entanto, antes de aprofundar esta questão, faz-se necessário a analise do novo conteúdo a ser dado aos deveres familiares previstos no ordenamento jurídico brasileiro.

3. Responsabilidade civil e deveres conjugais

São elementos da responsabilidade civil no direito brasileiro: o ato ilícito ou dano injusto decorrente da conduta humana, o dano e o nexo de causalidade. A reparação por danos nas relações familiares deverá decorrer da presença desses mesmos elementos? Ou tratar-se-ia de monetarização de relações existenciais?

Quanto à discussão atinente à responsabilidade civil nas relações conjugais no Brasil são basicamente identificadas três correntes doutrinárias: uma positiva, uma negativa e outra intermediária.

A primeira posição entende que nas relações conjugais de uma maneira geral deve-se ter por força do descumprimento dos deveres familiares a deflagração da responsabilização, propondo inclusive a alteração do Código Civil através de projeto de lei aos moldes de alguns ordenamentos estrangeiros.

Uma segunda, intermediária, defende a incoerência da suposta responsabilidade civil nas relações conjugais, salvo nas hipóteses de ocorrência do princípio geral da responsabilidade civil - naeminem laedere o alterun non laedere, quando os danos injustos seriam indenizados independentemente do fato de terem sido praticados dentro ou fora do casamento.

Por fim, a terceira corrente, nega qualquer possibilidade de reparação de danos entre cônjuges. Dois argumentos contrários à aplicação das regras de responsabilidade civil dentro das relações familiares, são trazidos agora a colação, a saber: o primeiro deles diz respeito à especialidade do direito de família; o segundo referente à afirmativa de que a extensão da responsabilidade civil às relações familiares é improdutiva uma vez que sem possibilidade de uma solução só contribuiria novos conflitos familiares.

Dessa forma, tendo em vista que uma das teorias mais importantes na defesa da possibilidade de caracterização do dano moral nas relações familiares, parte do descumprimento dos deveres conjugais expressos ou implícitos no ordenamento jurídico brasileiro, revela-se extremamente importante a análise do novo conteúdo desse deveres, uma vez que uma evolução conceitual tem sido apontada pela doutrina e pela jurisprudência pátrias a esse respeito.

3.1. O novo conteúdo dos deveres conjugais

Faz-se imperiosa a releitura dos deveres familiares apresentada dentro do estudo do novo conteúdo axiológico dado às relações familiares. No entanto, antes disso, forçosa passa a ser abordagem da tipificação por parte do Estado das relações internas à família. Mais precisamente, sobre o questionamento de ainda se justificar a tipificação dos deveres entre os cônjuges decorrentes do casamento, ou se ela se explica, apenas, por uma questão histórica e tradicional do direito de família.

No momento em que a família identifica-se pela comunhão da vida, de amor e de afeto no plano da igualdade, da liberdade, da solidariedade e da responsabilidade recíproca, e portanto, como o formato hierárquico da família cedeu à sua democratização, não existem mais razões morais, religiosas, políticas, físicas ou naturais que justifiquem essa excessiva e indevida ingerência do estado na vida das pessoas.

Neste sentido, deve-se ampliar o domínio de proteção à autonomia privada no âmbito das relações familiares, tendo em vista a despatrimonialização do Direito de Família e ênfase na dignidade da pessoa humana como cerne do sujeito, e conseqüentemente, das relações jurídicas familiares.

Nas lições de Pietro Perlingieri, a função serviente da família deve ser realizada de forma aberta, e integrada na sociedade civil, com uma obrigatória colaboração de outras formações da sociedade, vez que, todas essas instituições sociais serão merecedoras de tutela e regulamentação interna inspirada no respeito da igual dignidade, na igualdade moral e jurídica de dos componentes e na democracia.

Nas palavras do referido autor:

valores que representam, juntamente com a solidariedade, o pressuposto, a consagração e a qualificação da unidade dos direitos e dos deveres no âmbito da família. A delineada função serviente da família, assim como a de qualquer outra formação social, explica o papel da intervenção do Estado na comunidade familiar. Ela se traduz, em geral, na necessidade de que seja respeitado o valor da pessoa na vida interna da comunidade familiar. Isso não por um motivo de Estado, nem ‘de família’, isto é, por uma razão superior ao interesse das partes, mas porque a comunidade familiar deve inspirar-se, como qualquer outra formação social, no princípio de democracia.

Dito isso, constata-se pela citação supra transcrita, que a intervenção estatal justifica-se apenas dentro da função instrumental como meio garantidor da dignidade dos membros da família, e que, portanto, não há atualmente, justificativa para a regulamentação dos chamados deveres conjugais, tornando-se, ainda, excessiva a intervenção no que diz respeito, por exemplo, a imputação de culpa pelo fim do casamento, a obrigatoriedade do regime de separação total de bens para o maior de 60 anos, bem como a irrenunciabilidade do direito aos alimentos entre os cônjuges.

Dessa forma, acredita-se que os deveres conjugais não deveriam ser casuisticamente expressos. No entanto, o Código Civil de 2002 repetiu a mesma dinâmica do Código Civil anterior, e previu expressamente tais deveres, razão pela qual imperiosa passa a ser a nova interpretação que se dará ao conteúdo desses deveres.

A reparação do dano moral nas relações de conjugalidade para aqueles que defendem a ampla aplicação das regras de responsabilidade civil às relações familiares, estaria presente pelo simples fato do descumprimento dos deveres previstos nos art. 1566 do Código Civil que estabelece como deveres de ambos os cônjuges: fidelidade recíproca; vida em comum, no domicílio conjugal; mútua assistência; sustento, guarda e educação dos filhos, além do respeito e consideração mútuos.

3.1.1. Dever de fidelidade

Através da análise das obras clássicas de direito de família depreende-se que o adultério segue destacado como a mais grave das infrações inerente aos deveres conjugais, notadamente ao dever de fidelidade recíproca.

Clóvis Beviláqua lecionava que o adultério além de poder dar motivo ao divórcio, realmente, constitui

a lesão mais direta e mais grave à santidade do matrimônio, à moralidade e disciplina das relações conjugais. E, se pode ser admitida a sua eliminação dentre as figuras dos crimes punidos pelos Códigos Penais, por considerações atinentes ao melindre da honra e ao decoro das famílias, essas mesmas considerações exigem que a sociedade conjugal se possa dissolver, quando um dos seus membros falta, dolosamente, à fidelidade prometida.

Em favor do cônjuge adúltero a único atenuante de sua conduta dependia de um ato de benevolência do cônjuge inocente: o perdão. No entanto, o conteúdo do conceito de fidelidade recíproca nos dias atuais precisa delimitado. Defendem alguns a relatividade do conceito tendo em vista àquela aludida mudança intrínseca nas relações familiares.

De fato, o que a legislação pátria expressamente atribui aos cônjuges é o dever de fidelidade. Dessa forma, afirma-se que, embora seja a forma de descumprimento mais importante e corriqueiro, o adultério para alguns autores não é a única forma de violação do dever de fidelidade.

O referido dever de fidelidade possuindo conteúdo mais amplo, é gênero do qual o adultério é apenas uma das espécies de infração. Importante aqui é demonstrar a diferença do que seria o descumprimento do dever de fidelidade capaz de ensejar a motivação para separação e divórcio do descumprimento do mesmo dever capaz de gerar possíveis danos morais a serem indenizados no âmbito das relações familiares. No entanto, cumpre salientar que é fidelidade é um conceito muito relativo.

No primeiro caso, bem assevera Rolf Madaleno que

“no Direito brasileiro, que segue a cultura ocidental, construída à luz dos costumes judeus-cristãos, e que, restringem as relações sexuais à figura dos cônjuges, quebrar o dever de fidelidade num relacionamento, que deve ser eminentemente monógamo, é romper com um acordo conjugal que se sustenta no amor, na estima e no mútuo respeito, ofendendo, ademais, a instituição jurídica do casamento”.

No entanto, a maior ameaça ao dever de fidelidade, segundo o referido autor não está no relacionamento sexual, mas, sim, na traição da confiança, que gera suspeita, insegurança e desconfiança pela possível e temerária perda do parceiro, aumentando o senso de desvalorização da pessoa atingida pela traição, uma vez que rompe acordos que variam de casal para casal, de cultura par cultura e da própria condição social dos cônjuges.

Nesse contexto, seria essa concepção de infidelidade ligada intrinsecamente à dignidade da pessoa humana? Em sendo a resposta afirmativa; seria, portanto, capaz de gerar um dano moral indenizável dentro das relações conjugais?

Se a questão da fidelidade recíproca, considerada por muitos o mais importante dever do casamento, sendo, portanto, o mais estudado e discutido na doutrina e na jurisprudência, é permeada de incertezas e questionamentos a respeito da sua caracterização e alcance, o que se dirá a respeito dos deveres de respeito e consideração mútuos?

3.1.2. Dever de respeito e consideração mútuos

Inicialmente destacamos a introdução do dever de respeito e consideração mútuos apenas a partir do Código Civil de 2002, pois, na legislação de anterior, não constava entre as obrigações entre os cônjuges.

Afirmar que o Código Civil de 2002 passa a exigir, expressamente, que um cônjuge se abstenha de praticar um comportamento injurioso em relação ao outro, já que deve guardar respeito e consideração a ele, traduz uma interpretação quase que literal do referido dever, que nos encaminha a um problema: o que caracteriza um comportamento injurioso?

Tradicionalmente, respeito e consideração mútuos, abrangem a obrigação de sinceridade, de zelo pela honra e dignidade do cônjuge e da família, de não expor, p. ex., o outro consorte a companhias degradantes, o de não conduzir a esposa a ambientes de baixa moral, de acatar a liberdade de correspondência epistolar ou a privacidade do outro etc.

É necessário chamar a atenção para o processo evolutivo ocorrido nas relações familiares no Brasil; razão pela qual, essa interpretação não se coaduna com os novos ditames constitucionais. A família não tem honra a ser defendida, nem a mulher é conduzida por seu marido, etc. uma vez que por força dos princípios da igualdade e da dignidade da pessoa humana um novo conteúdo foi atribuído ao dever de respeito e consideração mútuos frente às novas situações familiares.

Neste sentido, a posição de Regina Beatriz Tavares dos Santos nos afigura a mais adequada de que configuram violação a esse dever a tentativa de morte, a sevícia, a injúria grave, a conduta desonrosa, a ofensa à liberdade profissional, religiosa e social do cônjuge, dentre outros atos que importem em desrespeito aos direitos da personalidade do cônjuge.

3.1.3. Dever de Coabitação

Igualmente previsto no Código Civil de 1916, coabitar ainda significa, para alguns autores tradicionais, a vida em comum no domicilio conjugal, que deve ser traduzido na necessária convivência sob o mesmo teto e na obrigação do chamado débito conjugal. Maria Helena Diniz chega a afirmar que o débito conjugal é o direito-dever do marido e de sua mulher de realizarem entre si o ato sexual, uma vez que,

um cônjuge tem o direito sobre o corpo do outro e vice-versa, daí os correspondentes deveres de ambos, de cederem seu corpo ao normal atendimento dessas relações íntimas, não podendo, portanto, inexistir o exercício sexual, sob pena de restar inatendida essa necessidade fisiológica primária, comprometendo seriamente a estabilidade da família.

A referida doutrina tradicional já admitia, em hipóteses específicas, que a convivência no mesmo domicílio conjugal pudesse ser dispensada. O modo de vida, o exercício temporário ou permanente de atividades profissionais em cidades diferentes, problemas de saúde e ligados à idade caracterizavam a sua inexigibilidade.

O Código Civil de 2002, todavia, não o excepcionou expressamente, quando ao cuidar dos deveres conjugais. Porém, quando disciplinou o domicílio conjugal (art. 1.569), permitiu que o cônjuge pudesse dele ausentar-se "para atender a encargos públicos, ao exercício de sua profissão, ou a interesses particulares relevantes". No entanto, com a emancipação feminina e a inserção crescente das mulheres no mercado de trabalho, inclusive em cidades distintas de seus maridos, Paulo Luiz Netto Lobo assinala que o dever de coabitação mostra-se ultrapassado, uma vez que, por outro ângulo, o princípio da liberdade familiar, de fundo constitucional, afeiçoa-se à escolha dos cônjuges em viverem em domicílios separados por conveniência pessoal.

Hoje devido às mudanças ocorridas nas relações familiares, a interpretação mais acertada a respeito do tema seria a de não se exigir mais o cumprimento do dever de coabitação para o casamento. De acordo com os novos ditames, é necessário respeitar a autonomia da vontade de ambos sendo de todo descabido impor um lar comum, até porque a família pode ter mais de um domicílio.

3.1.4. Dever de mútua assistência

Por fim,_______________________________________________________________________________________________________________________________r zla qualraciocadade_________________________________________________________________________________________________________N_______________________________________________________________________________________________________________________________a_______________________________________________________________________________________________________________________________ o chamado dever de mútua assistência, que, freqüentemente, é equiparado pela doutrina, à obrigação alimentar entre os cônjuges, não se limita a ela. Nesse sentido, Caio Mario da Silva Pereira assevera que o dever de mútua assistência “não se concretiza no fornecimento apenas dos elementos materiais de alimentação e vestuário, que são óbvios”. Na realidade é o elemento imaterial que fortifica o vínculo conjugal e lhe eleva o valor ético, mas é o mais mutável pela natureza de seu conteúdo.

Exatamente por isso, a palavra assistência não deve ser tomada em sentido restrito, como o de apenas ter cuidados pessoais nas enfermidades, compreendendo também o socorro na desventura, o apoio na adversidade, o auxílio em todas as vicissitudes da existência, bem como, inclusive o auxilio econômico quando as circunstâncias o exijam.

A mútua assistência envolve aspectos morais e materiais. A assistência moral diz respeito à atenção e cuidado dispensados à pessoa do outro cônjuge, que socialmente se espera daqueles que estão unidos por laços de afetividade e amizade em seu grau mais elevado. Dessa forma, está vinculada à natureza humana e, se refere ao apoio recíproco no desenvolvimento da vida emocional e profissional, a solidariedade, ao estímulo, ao desenvolvimento da dignidade. São esses os elementos mais fortes do relacionamento conjugal ou amoroso, no seu cotidiano, cuja falta leva progressivamente à separação, mais do que qualquer outro fato isolado.

A assistência material diz respeito ao provimento dos meios necessários para o sustento da família, de acordo com os rendimentos e as possibilidades econômicas de cada cônjuge, envolvendo alimentação, vestuário, lazer, habitação, educação, saúde. Importante ressaltar que a lei não estabelece, nem seria possível fazê-lo, quais os itens que compõem as necessidades familiares que integram a manutenção econômica.

Conforme os novos paradigmas no Direito de Família, cabem aos cônjuges, e somente a eles, respeitando-se a autonomia da vontade e a liberdade dentro das relações familiares defini-los, bem como determinar a distribuição dos encargos entre si. Apenas dentro dessa perspectiva, haverá a concreta realização do Princípio da Igualdade entre os cônjuges.

3.2. Os efeitos decorrentes do descumprimento dos deveres inerente às relações conjugais

O primeiro efeito clássico decorrente do descumprimento de um dos deveres familiares previstos no art. 1566 do Código Civil de 2002 inerentes ao casamento é ser causa para a separação, conforme estabelecem os arts. 1572 e 1573 do Código Civil de 2002.

Dessa forma, críticas à parte, como a legislação expressamente atribui aos cônjuges, por exemplo, o dever de fidelidade recíproca no casamento, poder-se ia afirmar que a ofensa ao referido dever tenha como efeito a possibilidade de ensejar a separação e divórcio, tendo em vista que, embora a família tenha passado por várias mudanças, ninguém pode ser obrigado a manter uma relação familiar na qual não exista respeito e confiança, pressupondo-se que no Brasil hoje, independentemente da previsão legal, a maioria das relações familiares entre casais ainda preze a fidelidade como valor intrínseco da união afetiva entre eles.

Paulo Luiz Netto Lobo acentua que os deveres de fidelidade recíproca, coabitação e, até mesmo, o de respeito e consideração mútuos são juridicamente inócuos, pois não há qualquer sanção jurídica para seu inadimplemento durante a convivência conjugal, restando aos cônjuges, exclusiva e intimamente, avaliarem se a conduta contrária pode tornar suportável ou não seu relacionamento, uma vez que servem apenas como causa de separação judicial litigiosa, enquanto perdurar no direito brasileiro a imputação da culpa.

Nesse contexto importante uma breve análise do papel da culpa na separação e no divórcio. A imputação de culpa deve ser repelida do ordenamento jurídico em virtude de seu desrespeito à dignidade humana e da ausência de fundamento na Constituição, que dela não trata quando assegura a liberdade de separação ou divórcio (art. 226, § 6º). Além disso, a verificação judicial da culpa, atenta contra a tutela constitucional da intimidade e da vida privada dos cônjuges, que são direitos da personalidade invioláveis.

Compete ressaltar ainda, que no referido sistema da culpa, adotado pelo legislador pátrio, caberiam outros efeitos tradicionais quando do descumprimento dos deveres conjugais. O cônjuge considerado culpado, perderia determinados direitos que teria em relação ao outro cônjuge, a saber: o direito à utilização do nome de família, o direito aos alimentos, bem como, no passado, a guarda dos filhos menores.

A perda do nome de família, atualmente desvincula-se da idéia de culpa, embora pudesse ser questionada a constitucionalidade da solução legal que, em última análise, viola o direito à identificação pessoal da mulher uma vez que, “com o casamento, o nome de família integra-se à personalidade da mulher, não mais podendo ser considerado como nome apenas do marido”. Na opinião de Gustavo Tepedino,

muitas vezes poderá ser difícil à mulher demonstrar uma das hipóteses previstas nos incisos do art. 1.578, embora a alteração do seu sobrenome - que, de resto, a identifica com os filhos do casamento desfeito -, altere necessariamente a sua identificação pessoal, atributo de sua personalidade, cuja eventual alteração deveria ser, por isso mesmo, a ela exclusivamente facultada; ou seja, do § 2º do art. 1.578 deve ser erigido pelo magistrado à regra geral, ao se analisar o nome dos cônjuges em caso de separação e em caso de divórcio.

Quanto à perda do direito aos alimentos, previsto no art. 19 da Lei n° 6.515/77, de forma absoluta e sem qualquer exceção, como punição ao cônjuge culpado traduzia-se em um excesso em matéria de culpa. Hoje, o Código Civil de 2002, embora continue a dispor, tradicionalmente, em regra a perda do direito à pensão alimentícia (art. 1704, caput), é estabelecido que “se o cônjuge declarado culpado vier a necessitar de alimentos, e não tiver parentes em condições de prestá-los, nem aptidão para o trabalho, o outro cônjuge será obrigado a assegurá-los fixando o juiz o valor indispensável à sobrevivência”, consoante art. 1.704, parágrafo único.

A respeito da guarda, o art. 10 da Lei nº 6.515/77 estabelecia que os filhos menores ficariam com o cônjuge que não houvesse dado causa a separação. Ocorre que essa idéia está consubstanciada não só na presunção de idoneidade do genitor “inocente”, mas também na idéia de punição do cônjuge infrator.

O Código Civil de 2002 felizmente corrigiu a contra-senso previsto na Lei apontado. O art. 1.584, caput, estabelece a regra geral de que a guarda deve ser atribuída “a quem revelar melhores condições de exercê-la”, ou seja, segundo o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente e a adequação do genitor sempre aos interesses e à preservação do bem-estar do filho menor, desatrelando-a da culpa do pai ou da mãe na separação judicial.

Verifica-se, portanto, que o descumprimento dos deveres conjugais não deveriam gerar os efeitos tradicionalmente impostos, uma vez que, não se mostram compatíveis com os novos paradigmas constitucionais inseridos no direito de família, atinentes à dignidade da pessoa e proteção dos direitos da personalidade, à igualdade entre os cônjuges e entre os filhos, dentre outros.

Se à luz da Constituição, a unidade da família não se identifica mais com a unidade do casamento, não há como relacionar a aplicação de sanções referentes a efeito jurídicos existenciais, como por exemplo, alimentos, guarda dos filhos, sobrenome da mulher à atribuição de culpa pela simples ruptura do vínculo matrimonial.

No entanto, o objeto do nosso estudo vai mais além desses efeitos clássicos. Questionamos se, de acordo com os novos conteúdos dos deveres inerentes às democráticas relações familiares, seria possível atribuir alguma forma de responsabilidade civil como novo efeito no caso de descumprimento dos deveres conjugais ou, no caso de condutas danosas entre os cônjuges.

4.1. Responsabilidade civil nas relações conjugais

Conforme já explicitado anteriormente o referido assunto pode ser estudado através das três principais correntes controversas na doutrina e jurisprudências pátrias.

A primeira corrente, bastante limitada ao ultrapassado paradigma da família enquanto detentora de direitos, não admite a configuração da responsabilidade civil nas relações conjugais, basicamente porque a família seria uma instituição protegida acima de qualquer direito individual, e ainda porque haveria a existência de uma espécie de imunidade entre os cônjuges. Além disso, segundo seus defensores o ressarcimento seria contrário à moral e aos bons costumes, não seria possível por ausência na lei de um dispositivo que especificamente regulasse a matéria, e porque, sua aplicação estaria violando o princípio do non bis in idem, uma vez que o cônjuge culpado já estaria apenado com a prestação de alimentos, honorários e custas.

Favorável a segunda corrente, Regina Beatriz Tavares da Silva faz profunda análise das hipóteses de descumprimento dos deveres do casamento que configurariam na sua opinião infração aos direitos da personalidade do consorte e, por isso, caracterizadores de danos materiais e morais indenizáveis.

Importante apontarmos, nesse momento, que a maioria dos autores que defendem a ampla reparação dos danos morais nas relações conjugais afirma que devem ser indenizados os danos decorrentes do descumprimento de deveres de uma maneira geral, colocando adultério, lesão corporal, tentativa de homicídio, falta do dever de assistência material, abandono injustificado do lar conjugal, contaminação pelo vírus da AIDS, transmissão de doenças venéreas, maus-tratos, difamação e injúria grave no mesmo patamar, o que não deve ser feito, conforme se demonstrará.

Isto porque, a terceira e última corrente, na qual filiamo-nos, defende que a possibilidade de indenização de danos morais entre os cônjuges ocorrerá apenas nos casos em que o dano decorrer de violação de direito de personalidade ocorrendo, por exemplo, agressões físicas ou injúrias graves.

Além disso, cumpre distinguir, que os danos acarretados pelo descumprimento do dever conjugal dos prejuízos oriundos da ruptura do casamento, uma vez que não se deve confundir os danos resultantes do divórcio com os prejuízos originados pela violação culposa dos deveres conjugais por um dos cônjuges, mesmo quando esta violação constitua o fundamento do divórcio.

Os primeiros derivam das causas do rompimento matrimonial, ou seja, da violação a dever conjugal, razão pela qual são denominados “imediatos”. Já os segundos têm ligação indireta com o descumprimento do dever, sendo chamados, portanto, de “mediatos”.

Pode-se exemplificar o que se afirma, em relação aos danos imediatos com a análise sobre a posição de autores que defendem a existência de dano moral indenizável na recusa em manter relações sexuais, o chamado débito conjugal.

No entanto, pretender que a ausência de contato físico de natureza sexual seja reconhecida como inadimplemento de dever conjugal é medida inaceitável e perigosa, uma vez que tal postura pode culminar na prática violência doméstica, para forçar o direito ao contato sexual.

Quanto aos danos mediatos, não há dúvida de que a separação ou o divórcio de um casal atinge, muitas das vezes, os cônjuges, os filhos, os parentes, os amigos, colegas de profissão, estilos de vida, posição socioeconômica, auto-estima e, principalmente, o cotidiano. Separar significa desmembrar uma estrutura familiar, desde a divisão dos bens materiais até o processo psíquico do desligamento afetivo, que remete à sensação de vazio, perda incompreensível e inevitável desamparo. No entanto, essas são conseqüências naturais, intrínsecas a separação, e com efeito, afirma-se que raríssimos são os danos decorrentes da ruptura, que devem ser indenizados.

No entanto, resta evidente que se a ruptura do vínculo matrimonial vier acompanhada de violência física ou moral, de humilhação contínua diante de terceiros ou dos próprios filhos, entra-se no âmbito do dano injusto e haverá a responsabilização pelo dano moral infligido. Uma vez que é cediço reconhecer que está se tratando, nesta hipótese, de casos extremos, e não de simples descumprimento de obrigações maritais.

Por fim, Maria Celina Bodin de Moraes, acredita que o direito de família é autônomo, devendo prever as próprias sanções para o caso de descumprimento dos deveres por ele estabelecido, de forma que estender às relações familiares conjugais os princípios da responsabilidade civil seria penalizar a mesma conduta duas vezes.

Diante disso, constata-se que no âmbito do Direito de Família, as sanções previstas no âmbito da culpa para o cônjuge que descumpre os deveres maritais já são suficientes, e que a permissão ou incentivo a reparação de danos morais nas relações conjugais motivaria o surgimento de demandas cujo único objetivo seria atingir e punir o ex-cônjuge, o que seria contrário, aos novos paradigmas e ditames constitucionais aplicáveis ao Direito de Família.

5. Considerações finais

As relações familiares passaram por inúmeras transformações desde sua origem no Brasil colônia até os dias atuais. O modelo de família consagrado no Código Civil de 1916, retratava uma realidade bem diversa da que nos é apresentada hoje.

A própria doutrina e jurisprudência pátrias, além dos instrumentos tradicionais, discute a possibilidade da aplicação dos princípios da responsabilidade civil às relações familiares. Não se pode negar que existem características na organização familiar que facilitam a aparição de comportamentos causadores de possíveis lesões aos seus membros, cujos efeitos podem se traduzir através de danos físicos ou psicológicos.

Infelizmente, na atualidade são noticiados muitos casos de danos causados entre familiares, como maus-tratos, abusos sexuais, estupros, tentativas de homicídio, homicídios, abandono moral e material, que cometidos entre pais e filhos, e entre marido e mulher, sempre foram protegidos pelo princípio da imunidade familiar, situação essa que não pode mais perdurar.

No entanto, a família hoje só deve receber tutela constitucional quando viabilizar a proteção do exercício dos direitos de personalidade de cada um de seus membros. Portanto, se a conduta do cônjuge for causadora de dano à dignidade da pessoa, necessária e imperiosa torna-se a correspondente reparação civil, através da indenização dos danos morais nas relações de família.

Todavia, adota-se posição diversa de parte da doutrina, para defender que não é toda e qualquer conduta que inseridas nas relações maritais gera a possibilidade de responsabilização civil. Em outras palavras, a reparação dos danos morais nesses casos, ocorrerá apenas quando o dano decorrer de violação a direito de personalidade e dignidade do cônjuge.

Por fim, perceber-se, aqui, que a razão para o reconhecimento do dever de indenizar não repousa na violação de um dever pessoal de família, pois as condutas que excedem o mero descumprimento das obrigações entre cônjuges, como é exemplo a violência familiar, devem ser indenizadas. O fundamento para tal reparação reside na ocorrência de um dano injusto que surge independentemente da existência ou não de vínculo familiar, razão pela qual essa solução exclui a possibilidade de indenização de danos morais pelo simples descumprimento dos deveres conjugais e pela ruptura do casamento.

6. Referências bibliográficas

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Observa Maria Celina Bodin de Moraes que “importa ressaltar que a responsabilidade civil tem hoje, reconhecidamente, um propósito novo: deslocou-se o seu eixo da obrigação do ofensor de responder por suas culpas para o direito da vítima de ter reparadas as suas perdas. Assim, o foco, antes posto na figura do ofensor, em especial na comprovação de sua falta - culpa - direcionou-se à pessoa da vítima, seus sentimentos suas dores e seus percalços”. In Danos à pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 12.

Parece oportuno ressaltar, que somente será objeto do presente estudo o aspecto da responsabilidade civil referente ao dano moral entre os cônjuges na seara do Direito de Família.

TJRJ, 4ª C. Civ., Ap. cív. n. 2004.001.13664, Rel. Des. Mário dos Santos Paulo, julg. em 08.09.2004 em cujo voto se lê: “trazendo como fachada a alegação de ausência de afeto paterno, desencadeou a autora esta gananciosa pretensão oportunista, com o claro objetivo de lucro fácil, na esteira da chamada indústria do dano moral, agora com uma nova e perigosa ramificação, como sempre protegida pelo deferimento de gratuidade de justiça...” “...se assim não fosse, estar-se-ia abrindo uma larga porta de incentivo às aventuras mercantilistas do gênero, sendo previsível nova enxurrada de processos em que um dos cônjuges venha a pretender do outro, em razão da separação do casal, compensação financeira pelas juras de amor até a fase do namoro”.

MORAES, Maria Celina Bodin de. Deveres Parentais e Responsabilidade Civil. In Revista Brasileira de Direito de Família. Porto Alegre: Síntese, v. 7, n. 31, ago./set., 2005. p.49

Sustenta Inácio de Carvalho Neto afirma ao tratar dos possíveis danos derivados do descumprimento do dever conjugal e danos derivados do rompimento matrimonial que “apresentam-se como danos morais imediatos aqueles que atingem a esfera da personalidade do cônjuge lesado, causando-lhe sofrimento, dentre os quais estão os oriundos do descumprimento do dever de fidelidade, por adultério ou pela prática de ato que demonstre a intenção de satisfação do instinto sexual fora do tálamo; do dever de coabitação, pelo abandono voluntário e injustificado do lar e pela recusa de satisfação do débito conjugal; do dever de mútua assistência; pela prática de tentativa de homicídio; de sevícias e injúrias graves; e do dever de sustento, guarda e educação dos filhos, pela prática de maus-tratos contra os infames, por exemplo”. In Responsabilidade civil no direito de família. Curitiba: Juruá, 2005. p.273.

Observa Fábio Siebeneichler de Andrade, “a razão para o reconhecimento do dever de indenizar não repousa na ocorrência de violação de um dever pessoal de família. Reside, isto sim, na infração de um dever absoluto, que surge independentemente da existência ou não de vínculo familiar”, especialmente nos casos em que o dano decorrer de violação a dignidade da pessoa humana. In A reparação de danos morais por dissolução do vínculo conjugal e por violação de deveres pessoais entre os cônjuges. Revista dos Tribunais, São Paulo, ano 91, n. 802, p. 11-26, agosto de 2002.

Neste sentido Eduardo Espínola afirma que “no que concerne à família, não é principalmente o interesse individual, com as faculdades decorrentes, que se toma em consideração. Os direitos, embora assim reconhecidos e regulados na lei, assumem, na maior parte dos casos, o caráter de deveres. Observou-se, por isso, que o direito individual é substituído por um interesse superior, que é o da família, porque a tutela jurídica se destina a protegê-la mais freqüentemente que a qualquer de seus membros”. A Família no Direito Civil Brasileiro. Rio de Janeiro: Gazeta Judiciária, 1954. p. 13

Código Civil de 1916, art. 229: Criando a família legítima, o casamento legitima os filhos comuns, antes dele nascidos ou concebidos (arts. 352 a 354).

Código Civil de 1916, Art. 233: O marido é o chefe da sociedade conjugal, função que exerce com a colaboração da mulher, no interesse comum do casal e dos filhos. (art.s. 240, 247 e 251). Compete-lhe: I - a representação legal da família; II – a administração dos bens comuns e dos particulares da mulher que ao marido incumbir administrar, em virtude do regime matrimonial adotado, ou de pacto antenupcial (arts. 178 § 9º, I, c, 274, 289, I e 311); III – o direito de fixar o domicílio da família, ressalvada a possibilidade de recorrer a mulher ao juiz, no caso de deliberação que prejudique e IV – prover a manutenção da família, guardadas as disposições dos arts. 275 e 277.

Ao lado da família originada pelo casamento, duas novas entidades familiares foram reconhecidas como merecedoras de tutela e especial proteção estatal: as famílias provenientes da união estável e da monoparentalidade. Assevera ainda Heloisa Helena Barboza em se tratando das mudanças ocorridas na Constituição Federal de 1988 referentes ao direito de família que: “tanto ou mais revolucionária, porém foi a admissão de novas “famílias“; relações consideradas até meados do século imorais e até então ilegítimas, galgaram natureza constitucional. Carentes de regulamentação, passaram a exigir do intérprete, especialmente, a união estável, correspondente constitucional do concubinato não eventual, grande esforço, posto que, na verdade, nenhuma das normas do Direito de Família se lhe amoldava à perfeição, mostrando-se o recurso à analogia canhestro, já que, se de um lado sua estrutura fática é similar à do casamento, diferem radicalmente na constituição:o casamento é um ato jurídico solene, contido pelo Direito de Família; a união estável um fato, examinado, até então a margem da ordem familiar... O mesmo se deve observar quanto às comunidades formadas por um dos pais e seus descendentes, relações que não mais se restringem aos vínculos de filiação, as constituem entidades familiares, alargando-se necessariamente os limites de interferência recíproca em outras áreas”. In O Direito de Família brasileiro no final do século XX. In BARRETO, Vicente (Org.). A nova família: problemas e perspectivas. Rio de Janeiro: Renovar, 1997

TEPEDINO, Gustavo. A disciplina constitucional das relações familiares. In: Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 398.

Neste sentido, o § 1359 BGB, no qual “os cônjuges, no cumprimento das obrigações decorrentes da relação conjugal, devem responder um ao outro com o devido cuidado, o qual eles costumam utilizar nos próprios interesses”, isto porque, “a lei parte do pressuposto de que cada cônjuge deve tratar os interesses do outro como se fossem os seus próprios”. (grifos nossos) SCHLÜTER, Wilfried. Código Civil Alemão. Direito de Família. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2002.p. 110.

Segundo Maria Celina Bodin de Moraes o dano injusto seria não apenas o ato ilícito como também aquele ainda “decorrente de conduta lícita, afetando aspecto fundamental da dignidade humana, não for razoável, ponderando os interesses contrapostos, que a vítima dele permaneça irressarcida”. In Danos à pessoa humana – uma leitura civil – constitucional dos danos morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 179.

Para um estudo mais aprofundado, CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. São Paulo: Malheiros, 2003; PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. 9 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000; e SILVA, STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

Por todos, Regina Beatriz Tavarez da Silva. “A prática do ato ilícito pelo cônjuge, que descumpre dever conjugal e acarreta dano ao consorte, ensejando a dissolução culposa da sociedade conjugal, gera a responsabilidade civil e impõe a reparação dos prejuízos, com o caráter ressarcitório ou compensatório, consoante o dano seja de ordem material ou moral”. In Reparação civil na separação e no divórcio. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 184.

Nos termos do art. 226 do Código Civil francês: Art. 266. “Quand le divorce est prononcé aux torts exclusifs de l’un des époux, celui-ci peut être condamné à des dommanges-intérêts du préjudice materieu ou moral que la dissolution du mariage fait à son conjoint”. Em tradução livre: Quando o divórcio é pronunciado por culpa exclusiva de um dos cônjuges, este pode ser condenado às perdas e danos de prejuízo material ou moral que a dissolução do casamento ocasionou a seu cônjuge.

Nos termos do art. 351 do Código Civil peruano. Art. 351. “Si los hechos que han determinado el divorcio comprometen gravemente el interés personal del conyuge inocente, el juez podrá concederle una suma de dinero a título de reparación del daño moral”.

Francisco A. M. Ferrer citando Santos Cifuentes que defende na Argentina a denominada tese intermediária no que diz respeito ao reconhecimento dos danos ressarcíveis no divorcio afirma: “Sin embargo, cuando los hechos que lleven al divorcio tengan una expansión y gravedad que, al margen de la separación conyugal, entrañen un verdadero daño moral, cuando tales hechos tengan una fuerza dañadora muy punzante, sobrepasando en su gravedad la mera ruptura matrimonial, entonces sí podría verse una lesión moral que debe ser compensada con carácter autónomo”. Daños Resarcibles en el divorcio. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1997. p. 45-46.

“La especialidad del Derecho de Familia como fundamento de la tesis que niega la aplicabilidad de las normas generales de la Responsabilidad Civil ha sido expuesta con claridad por Pedro Di Lella. El autor admite que, a primera vista, parece evidente la existencia de un marco legal a los fines de aplicar las normas que rigen las relaciones extracontractuales, como consecuencia de un principio general del derecho: el naeminem laedere. Sin embargo, señala que el derecho de familia no debe confundirse con los derechos de contenido principalmente patrimonial, siendo necesario mantener “el rango superior de las relaciones familiares puras u organizadoras de la familia por sobre las relaciones jurídicas reguladoras de los efectos pecuniarios de dicha organización”. In FAMÁ, Maria V. e STEIN, Nancy Feier. Daños y perjuicios derivados de las conductas de uno de los padres que impiden el contacto del otro con el hijo. Disponível em http://www.aaba.org.ar, acesso em 14.10.2005.

Por todos, Regina Beatriz Tavares da Silva. “Em suma, desde que o cônjuge vitimado prove a violação a dever conjugal e não seja comprovada a ausência de culpa pelo lesante, estabelece-se o efeito da responsabilidade do faltoso, principalmente no campo dos danos morais, eis que os danos patrimoniais necessitam de comprovação precisa.” In Reparação civil na separação e no divórcio. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 169.

DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p.48.

PERLINGIERI, Pietro. Perfis de Direito Civil. (tradução de Maria Cristina De Cicco). Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p.245.

PERLINGIERI, Pietro. Perfis de Direito Civil. (tradução de Maria Cristina De Cicco). Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p.245-246.

Nesse sentido, sustenta Carlos Pamplona Corte-Real “não fazer sentido qualquer tentativa de concretização legal do elenco dos assim ditos deveres conjugais pessoais, e depois se converte vivamente o seu teor e o grau de interferência da autonomia da vontade no seu exercício, ao mesmo tempo em que se admite o recurso dos cônjuges ao juiz para superação de situações de impasse (numa devassa intimista impositiva) e se ‘matematiza’ o grau de exigibilidade do próprio dever de cooperação para os encargos familiares”. In Direito da Família e das Sucessões. (DR, II série, n. 235, de 11/10/1994). Lisboa: Faculdade de Direito de Lisboa, 1995. p.101.

Rodrigo da Cunha Pereira chega a indagar se também ao se “regularizar”, normatizar as uniões estáveis – até então consideradas livres – o Estado não estaria adentrando na autonomia da vontade do indivíduo que, contrapondo-se à solenidade, ao formalismo consubstanciado no casamento, optou por unir-se sem interferência do Estado. In Princípios fundamentais norteadores do direito de família. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. p. 159.

O sustento, a guarda e a educação dos filhos, igualmente previstos no citado artigo, não serão tratados aqui, uma vez que, tais deveres não guardam nenhuma relação direta com o casamento. Os deveres de guarda, sustento e educação dos filhos decorrem diretamente da maternidade e da paternidade, independentemente do casamento entre os progenitores, que pode até ser posterior ao matrimônio ou nem sequer chegar a acontecer.

BEVILÁQUA, Clóvis. Direito de Família. São Paulo: Freitas Bastos, 1959. p. 290.

Depreende-se de matéria recente vinculada no jornal do Globo: Trair é normal. Perfil sexual dos brasileiros mostra que adultério é cada vez mais comum. “...a traição acaba fazendo parte da vida do casal, são cada vez mais comuns, segundo pesquisas que ajudam a traçar o perfil da sexualidade dos brasileiros. Uma das mais completas, coordenada pela psiquiatra Carmita Abdo, do projeto de sexualidade (ProSex) do Hospital das Clínicas de São Paulo, revela que nada menos do que a metade dos homens e um quarto das mulheres já traíram pelo menos uma vez numa relação estável e, teoricamente, de confiança.” BRANCO, Adriana Castelo e GIANOTTI, Roland. Sexo Mentiras e Traição. Revista O Globo. Rio de Janeiro. 2.04.2006, p. 18-25.

MADALENO, Rolf. A infidelidade e o mito causal da separação. Disponível em http://www.rolfmadaleno.com.br. Acesso em 02.03.2006.

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro. V. 5. Direito de Família. São Paulo: Saraiva, 2005. p.136.

Comentários ao artigo 1.566 do Código Civil de 2002. In: FIÚZA, Ricardo (Coord.). Novo Código Civil comentado. São Paulo: Saraiva: 2002. p. 1365-1366.

Constata Fagner Cordeiro Dantas que “grande parte dos manuais jurídicos clássicos (saliente-se, em suas versões ditas "atualizadas") aludem ao débito conjugal como claro reflexo do dever de coabitação, dando a esta conclusão um caráter de intelecção plena de obviedade. Tratam-no como fato corriqueiro e natural, dispensando-lhe, no máximo, poucas linhas no correr de suas obras, quase que enfastiados por escrever sobre matéria tão consolidada”. Débito conjugal: o corpo como dote. Disponível em http://www.jusnavegandi.com.br, acesso em 06.11.2005.

“O dever de coabitação obriga os cônjuges, com efeito, a viver sob o mesmo teto e a ter uma comunhão de vidas”, que, quando desrespeitado, caracteriza o “abandono voluntário do lar conjugal”. In GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, volume VI: Direito de Família. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 210.

Por todos, Regina Beatriz Tavares dos Santos que defende que a vida em comum no domicílio conjugal, além da convivência sob o mesmo teto, tem o significado de contato físico entre os cônjuges, de modo que seu descumprimento não deriva apenas do abandono voluntário e injustificado do lar, mas decorre, também, da recusa quanto à manutenção de relacionamento sexual com o consorte. Comentários ao artigo 1.566 do Código Civil de 2002. In: FIÚZA, Ricardo (Coord.). Novo Código Civil comentado. São Paulo: Saraiva: 2002. p. 1365. Em sentido contrário, Maria Berenice Dias afirma acertadamente que na expressão “vida em comum no domicílio conjugal”, não se pode ver a imposição do debitum conjugale, infeliz locução que não significa o dever de se sujeitar a contatos sexuais. Aliás, a interpretação de que a previsão da vida em comum entre os deveres do casamento significa a imposição de vida sexual ativa e a obrigação de manter relacionamento sexual, infringe o princípio da dignidade da pessoa, o direito à liberdade e à privacidade, além de afrontar o direito à inviolabilidade do próprio corpo. Não existe a obrigação de se submeter a um beijo, afago ou carícia, quanto mais de se sujeitar a práticas sexuais pelo simples fato de estar casado. In Manual de direito das famílias. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005 p. 248-249.

In Curso de Direito Civil brasileiro. V. 5. Direito de Família. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 133.

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro. V. 5. Direito de Família. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 133-134.

LÔBO, Paulo Luiz Netto. As vicissitudes da igualdade e dos deveres conjugais no direito brasileiro. Disponível em http://www.jusnavegandi.com.br, acesso em 29.06.2005

No mesmo sentido, Carlos Pamplona Corte-Real afirma que “o dever de coabitação acarreta algumas perplexidades face à subversão da tradicional visão do casamento. Assim, não tendo a mulher a obrigação de seguir o marido, e sendo profissionalmente livre, deixa de ser facilmente recortável o dever de convivência”. In Direito da Família e das Sucessões. (DR, II série, n. 235, de 11/10/1994). Lisboa: Faculdade de Direito de Lisboa, 1995. p. 83-84.

DIAS, Maria Berenice. In Manual de direito das famílias. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 250. Conforme dicção do art. 71 do Código Civil de 2002 se a pessoa natural tiver diversas residências, onde, alternadamente, viva, considerar-se-á domicílio seu qualquer delas, com maior propriedade se defende tal raciocínio em relação à família.

Instituições de Direito Civil. Volume II – Teoria Geral das Obrigações. GOMES, Luiz Roldão de Freitas (Atual.). Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 173.

GOMES, Orlando. In Direito de família. Rio de Janeiro: Forense, 1983. p. 125.

LOBO, Paulo Luiz Netto. In As vicissitudes da igualdade e dos deveres conjugais no direito brasileiro. Disponível em http://www.jusnavegandi.com.br, acesso em 29.06.2005.

In As vicissitudes da igualdade e dos deveres conjugais no direito brasileiro. Disponível em http://www.jusnavegandi.com.br, acesso em 29.06.2005.

Lei 10.406 de 2002. Art. 1.572. Qualquer dos cônjuges poderá propor a ação de separação judicial, imputando ao outro qualquer ato que importe grave violação dos deveres do casamento e torne insuportável a vida em comum.

Como já observado no item anterior discute-se a necessidade e a funcionalidade da interferência do direito na vida privada. Até que ponto a lei deve regulamentar direitos e deveres entre os cônjuges inerentes ao casamento e as relações familiares de uma maneira geral, e pior que isso as conseqüências do descumprimento desses deveres.

Não tratamos aqui da atribuição de culpa ao cônjuge infiel, nem da busca de motivo para a separação e o divórcio, mas, simplesmente, tendo em vista a previsão legal, a possibilidade de separação e divórcio no caso não só no caso de infidelidade, como para qualquer outra forma de exercício da autonomia da vontade dos cônjuges. Se para o casamento é necessária vontade livremente manifestada para tal, para a separação e o divórcio o ideal é que fosse necessária apenas a mesma vontade. Nesse sentido, Rolf Madaleno defende ainda, que de acordo com os novos conteúdos atribuídos aos deveres familiares e a já demonstrada evolução da família, pudesse consistir a separação e o divórcio em simples dissoluções unilaterais com suporte na simples ruptura ou na simples alegação de casamento incompatível, ou pela intolerância de idéias, fracasso no diálogo, ausência de afeição e insuportabilidade da vida mútua. In A infidelidade e o mito causal da separação. Disponível em http://www.rolfmadaleno.com.br. Acesso em 02.03.2006.

O terapeuta sexual Amaury Mendes Júnior afirma que a maioria dos que traem não revela a traição e não se separa, enquanto que, entre os casais em que a infidelidade vem à tona, não são raros os casos, em que o relacionamento prossegue. Só que movido a raiva e a falsidade. In BRANCO, Adriana Castelo e GIANOTTI, Roland. Sexo Mentiras e Traição. Revista O Globo. Rio de Janeiro, 02.04.2006. No entanto, não se trata de uma premissa absoluta, muito pelo contrário, não há nada que impeça uma mudança no conteúdo desses valores familiares, uma vez que a sociedade está em constante evolução. A título de exemplo, a discriminação outrora sofrida por filhos de pais separados e os concebidos extramatrimônio.

In As vicissitudes da igualdade e dos deveres conjugais no direito brasileiro. Disponível em http://www.jusnavegandi.com.br, acesso em 29.06.2005.

LOBO, Paulo Luiz Netto. In As vicissitudes da igualdade e dos deveres conjugais no direito brasileiro. Disponível em http://www.jusnavegandi.com.br, acesso em 29.06.2005.

Sobre a origem do Princípio da culpa Belmiro Pedro Welter acentua que “a Igreja Católica, por meio do Direito Canônico, há vários séculos, instituiu a noção de culpa no casamento, em vista do cometimento do pecado original por Adão e Eva, que foram expulsos do paraíso, absorvendo a mácula do pecado. O casamento, para a Igreja, é eterno, um sacramento, portanto indissolúvel, não sendo tolerada, em decorrência, a separação do casal. O divórcio canônico era admitido em raríssimos casos, como adultério, abandono ou sevícias, isto é, quando do cometimento de ilícito penal. Em decorrência desse Direito Eclesiástico, surge o chamado princípio da culpa, como forma de manter edificado o casamento, que somente poderia ser desfeito mediante a comprovação de um culpado, que deveria ser punido”. In A secularização da culpa no Direito de Família. Disponível em http://www.mundojuridico.adv.br., acesso em 10.11.2004.

O Código Civil de 2002, em seu art. 1.575, § 1º, facultou a qualquer dos cônjuges adotar o sobrenome do outro, por isso, as disposições referentes à perda do nome hoje não mais se dirigem somente à mulher, como outrora, mas a qualquer cônjuge, por força do princípio Constitucional de Igualdade. TEPEDINO, Gustavo. O papel da culpa na separação e no divórcio. In: Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2004

O papel da culpa na separação e no divórcio. In: Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 426-427.

TEPEDINO, Gustavo. O papel da culpa na separação e no divórcio. In: Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 426-427.

Lei 6.515 de 1977. Art. 19. O cônjuge responsável pela separação judicial prestará ao outro, se dela necessitar, a pensão que o juiz fixar.

SILVA, Regina Beatriz Tavarez da. Os exageros da culpa no rompimento do casamento e sua correção pelo novo Código Civil. Disponível em http://www.ultimainstancia.com.br., acesso em 02.03.2006.

Nesse sentido, Silvana Maria Carbonera salienta que “num modelo de família eudemonista, onde a valorização do sujeitos um ponto central, não é mais admissível que a determinação de guarda seja feita tendo por base unicamente a receita proposta pela Lei 6.515/77. Tal modalidade de estabelecimento reflete mais uma premiação ao cônjuge inocente e punição ao culpado na separação do que a efetiva preocupação com o bem estar e o interesse maior do filho. CARBONERA, Silvana Maria. O papel jurídico do afeto nas relações de família. In: FACHIN, Edson Luiz (Coord.). Repensando os fundamentos do direito civil brasileiro contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 1998. p 307.

Tal entendimento já vinha sendo aplicado pelos tribunais pátrios conforme se depreende do trecho da decisão a seguir: “Separação judicial. Proteção da pessoa dos filhos (guarda e interesse). Danos morais (reparação). Cabimento. 1. O cônjuge responsável pela separação pode ficar com a guarda do filho menor, em se tratando de solução que melhor atenda ao interesse da criança. Há permissão legal para que se regule por maneira diferente a situação do menor com os pais. Em casos tais, justifica-se e se recomenda que prevaleça o interesse do menor (...)”. STJ, RESP 37051/SP, 3ª T., Rel. Des. Milton Naves, julg. 17.04.2001.

TEPEDINO, Gustavo. O papel da culpa na separação e no divórcio. In: Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 437.

Dentre os danos morais oriundos das relações conjugais a referida autora distingue aqueles derivados do descumprimento de dever conjugal, dos derivados do rompimento matrimonial. Os primeiros derivam dos fatos constitutivos das causas do rompimento por isso são denominados de imediatos e decorrentes da ruptura do casamento são chamados de mediatos porque tem ligação indireta com o descumprimento de dever conjugal. Cumpre ressaltar que por todos eles, na sua opinião, surgiria o dever de indenizar. SILVA, Regina Beatriz Tavarez da. Reparação civil na separação e no divórcio. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 153.

Nesse sentido Osni de Souza afirma que “não se pode negar que o adultério, o abandono voluntário e malicioso do lar conjugal, com quebra do dever de coabitação, os maus tratos, sevícias e injúrias, constituem ofensas à dignidade do outro cônjuge, e por conseguinte, podem dar ensejo ao dano moral.” In Dano moral no Direito de Família. Tese de Doutorado apresentada à Faculdade de Direito da USP. São Paulo, 2003. p. 155.

Para um estudo mais aprofundado. AZEVEDO, Marcos de Almeida Villaça. AIDS e responsabilidade civil. São Paulo: Atlas, 2002.

Nesse sentido, Fábio Siebeneichler de Andrade acentua “que a razão para o reconhecimento do dever de indenizar não repousa na ocorrência de violação de um dever pessoal de família. Reside, isto sim, na infração de um dever absoluto, que surge independentemente da existência ou não de vínculo familiar”. In A reparação de danos morais por dissolução de vínculo conjugal e por violação de deveres pessoais entre os cônjuges. Revista dos Tribunais. São Paulo, ano 91, v. 802, ago. 2002. p. 25.

CERDEIRA, Ângela Cristina da Silva. A responsabilidade civil dos cônjuges entre si. Coimbra: Coimbra Editora, 2000. p. 137.

Incluindo aí, “os oriundos do descumprimento do dever de fidelidade, por adultério, ou pela prática de ato que demonstre a intenção da satisfação do instinto sexual fora do tálamo; do dever de coabitação, pelo abandono voluntário e injustificado do lar e pela recusa de satisfação do débito conjugal; do dever de mútua assistência, pela prática de tentativa de homicídio, de sevícias e de injurias graves; e do dever de sustento, guarda e educação dos filhos, pela prática de maus-tratos contra os infantes, por exemplo.” CARVALHO NETO, Inácio de. Responsabilidade civil no direito de família. Curitiba: Juruá, 2005. p. 273.

Neste sentido Regina Beatriz Tavares da Silva. In Débito conjugal. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Afeto, ética, família e o novo Código Civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. Discordando totalmente de tal posicionamento, Maria Celina Bodin de Moraes que acentua que “somente uma ótica que ignora a funcionalização dos institutos jurídicos, preocupando-se unicamente com esquemas estruturais ultrapassados, poderia entrever dano moral na recusa em manter relações sexuais. À toda evidência, este raciocínio viola a integridade psicofísica e a liberdade pessoal do cônjuge, em nome de um profundo equívoco: põe-se erroneamente em funcionamento o mecanismo, já criticado, segundo o qual, sendo o débito conjugal um dever decorrente do casamento, seu descumprimento gera sofrimento que deve, assim, ser reparado.” In MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos morais em família? Conjugalidade, parentalidade e responsabilidade civil. In PEREIRA, Tânia da Silva e PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). A ética da convivência familiar e sua efetividade no cotidiano dos tribunais. Rio de Janeiro: Forense, 2006.

Neste sentido, é cediço lembrar dos ditames da festejada lei 11.340/2006, conhecida como Lei Maria da Penha que tem por objetivo precípuo coibir e prevenir a violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos do § 8o do art. 226 da Constituição Federal e que em seu art. 5º prevê que configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial(...)

DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 249.

OLTRAMARI, Fernanda e OLTRAMARI, Victor Hugo. As tutelas da personalidade e a responsabilidade civil na jurisprudência do direito de família. Disponível em http://www.gontijo-familia.adv.br, acesso em 10.08.2005.

Vale destacar, neste sentido o seguinte acórdão: DESCABE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL DECORRENTE DA RUPTURA, QUANDO O FATO NÃO É MARCADO POR EPISÓDIO DE VIOLÊNCIA FÍSICA OU MORAL. Dano moral. indenização. rompimento de noivado prolongado. 1. Não se pode desconhecer que inúmeros fatos da vida são suscetíveis de provocar dor, de impor sofrimento, nem se olvida que qualquer sentimento não correspondido pode produzir mágoas e decepção. E nada impede que as pessoas, livremente, possam alterar suas rotas de vida, quer antes, quer mesmo depois de casadas. 2. Descabe indenização por dano moral decorrente da ruptura, quando o fato não é marcado por episódio de violência física ou moral e também não houve ofensa contra a honra ou a dignidade da pessoa. 3. Não tem maior relevância o fato do namoro ter sido prolongado, sério, ter havido relacionamento próximo com a família e a ruptura ter causado abalo emocional, pois são fatos próprios da vida. Recurso desprovido. (grifou-se) TJRS, Apelação Cível nº 70.012.349.718, 7ª Câm. Cível, Rel. Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, julg. 07.12.2005

MORAIS, Maria Celina Bodin de. Danos morais em família? Conjugalidade, parentalidade e responsabilidade civil. In PEREIRA, Tânia da Silva e PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). A ética da convivência familiar e sua efetividade no cotidiano dos tribunais. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 191.

* Especialista em Direito Civil Constitucional pela UERJ, Mestre em Direito Civil pela UERJ, Advogada