RESPONSABILIDADE CIVIL DAS OPERADORAS DE PLANOS DE SAÚDE

1. Introdução; 2. Responsabilidade civil das Operadoras de Plano de Saúde por Ato Próprio; 3. Responsabilidade civil das Operadoras de Plano de Saúde por Fato de Outrem; 4. Considerações finais; 5. Referências bibliográficas.

1. Introdução

A celebração de contratos de assistência médica e hospitalar tem crescido de maneira tão extensa a cada ano que torna o tema da responsabilidade civil das empresas operadoras de saúde discussão de grande valia não só para os contratantes, como para a sociedade de uma maneira geral.

Superado o debate sobre aplicação dos princípios do Código de Defesa do Consumidor aos contratantes de seguro saúde, imperiosa torna-se a análise das hipóteses de responsabilidade civil da empresa operadora em casos que envolvem erros médicos, infecções hospitalares e problemas diversos com a própria empresa de planos e seguros de saúde.

Com efeito, objeto desse breve estudo será apenas a responsabilidade civil das operadoras de planos de saúde privados, fornecedores de serviços médicos pré-pagos em estabelecimentos próprios ou credenciados, indicados ou sugeridos nos manuais que são disponibilizados aos associados.

No direito brasileiro, a responsabilidade civil está assentada no princípio fundamental da culpa – embora haja exceções, aquele que causa um dano tem a obrigação de repará-lo. O artigo 186 do CC/2002 estabelece: “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”

Portanto, “o âmago da responsabilidade está na pessoa do agente e seu comportamento contrário ao direito. A norma legal alude a dano causado, mas não é um dano qualquer, porém aquele que se liga à conduta do agente.” Dessa forma, a regra geral de responsabilidade civil consagrada pelo nosso direito implica a existência de culpa para que haja a obrigação de reparar do dano.

No entanto, não pode esquecer substancialmente, que várias foram as mudanças ocorridas nos paradigmas da responsabilidade civil por um lado e, por outro, que a cada dia surgem descobertas da medicina com a conseqüente utilização de novas técnicas, tratamentos e medicamentos.

Cita-se, por exemplo, o caso do stent, que embora largamente utilizado no Brasil, demonstra que novas técnicas embora passem por um período experimental até serem aceitas e amplamente utilizadas pela comunidade médica, estão periodicamente passando por constantes pesquisas, o que pode suscitar diferentes conclusões no decorrer do tempo, e gerar conseqüentes mudanças de comportamento no tratamento médico dispensado aos pacientes.

Merece destaque, a distinção entre a reparação dos danos praticados por parte das operadoras de plano de saúde por fato próprio, ou seja, decorrente da atividade da operadora enquanto prestadora de serviço médico e responsável pela cobertura dos custos médicos; da reparação dos danos causados por fato de terceiros, sejam eles: prepostos e empregados dos hospitais e casas de saúde, decorrentes da atividade hospitalar no que diz respeito ao suporte para realização do ato médico; bem como, médicos, decorrentes da atividade médica em si.

2. Responsabilidade civil das Operadoras de Plano de Saúde por Ato Próprio

A análise da relação estabelecida entre as operadoras de planos de saúde e seus associados evidencia uma relação de consumo, já que as operadoras, prestando o serviço objeto de contratação de maneira reiterada e mediante remuneração enquadram-se perfeitamente no conceito de fornecedores, conforme dispõe o art. 3º, §2º, do Código de Defesa do Consumidor.

São diversas as hipóteses de responsabilidade própria: ausência de cobertura dos custos hospitalares, cláusulas abusivas no próprio contrato, abusividade na conduta da oferta, na publicidade, nas informações prévias, nos manuais, na representação comercial e na redação contratual. Toda e qualquer informação e publicidade prestada pelos funcionários e vendedores aos consumidores e associados obriga e o descobrimento dessa obrigação gera o dever de indenizar.

Carlos Alberto Menezes Direito esclarece que, se a qualidade apregoada, o exame, tratamento e cirurgia prometidos, o credenciamento de determinado médico ou hospital, a inclusão de transporte, o atendimento de emergência ou a internação pactuada não foi cumprida há falha no serviço, pois aquém do informado, do prometido ou veiculado na publicidade.

Dessa forma por se tratar de relação de fornecedor de serviços uma pessoa jurídica com responsabilidade civil objetiva, afasta por si a necessidade de prova de culpa ou dolo do agente causador do dano, bastando a demonstração do prejuízo ocorrido e do nexo causal. Fernanda Schaefer acrescenta que “qualquer defeito na prestação do serviço impõe a responsabilização objetiva e solidária da operadora em virtude de um risco-proveito por ela assumido e a responsabilização subjetiva do profissional liberal que motivou os danos físicos ou morais causados ao paciente.”

Além dos casos envolvendo responsabilidade civil por danos decorrentes da própria prestação de serviços da operadora de plano de saúde, imperiosos foram os avanços obtidos na doutrina e na jurisprudência, através da análise de casos concretos envolvendo consumidores, médicos e hospitais especialmente conveniados a planos de saúde, como podemos ver a seguir.

3. Responsabilidade civil das Operadoras de Plano de Saúde por Fato de Outrem

Diversos são os tipos de contrato de fornecimento de serviços médicos e diferentes são as formas de atuar das operadoras de planos de saúde. Completando tal raciocínio Henrique Freire afirma que “no caso das operadoras que tenham médicos como prepostos, ou hospitais e serviços de saúde filiais, ocorrendo um dano indenizável em razão de ação ou omissão do preposto, ou do hospital ou serviço de saúde filial, não haveria como afastar a responsabilidade direita da operadora de planos de saúde. Neste caso as atividades se confundiriam.”

No entanto, necessária torna-se a análise da responsabilidade das operadoras de plano de saúde nos casos de danos oriundos de serviços médicos e serviços credenciados ou contratados por parte de hospitais e clínicas.

Entende-se por atividades próprias dos hospitais e clínicas o fornecimento adequado de serviços de enfermagem, UTI, equipamentos, medicamentos, alimentação, vestuário, realização de exames, esterilização de material, busca da erradicação da infecção hospitalar; enquanto por atividades dos médicos a realização de atos referentes a diagnóstico, cirurgia, informação e consentimento, dentre outros.

Quanto à discussão atinente à responsabilidade civil das operadoras de plano de saúde no Brasil, são identificadas basicamente quatro correntes doutrinárias: uma negativa e três positivas.

A primeira posição defende a impossibilidade da suposta responsabilização civil baseada no reconhecimento de que as atividades das operadoras seriam distintas e não se confundiriam com as atividades médicas e hospitalares.

Ainda que por óbvio, para essa corrente se atividade médica e hospitalar são distintas da atividade da operadora, consequentemente não haverá responsabilidade civil das operadoras de planos de saúde pelos danos causados aos consumidores por prestadores de serviços médicos e hospitalares.

No entanto, essa posição não é a predominante nos Tribunais brasileiros conforme será demonstrado.

Ainda levando em consideração a diferença entre as atividades desenvolvidas por médicos, hospitais e operadoras, a segunda corrente defende a responsabilização das operadoras com base na culpa in eligendo e in vigilando decorrente da escolha dos profissionais e rede credenciada indicados a seus clientes. Nessa linha de raciocínio, não se limita o plano de saúde a administrar e a cobrir os custos da prestação de serviço médico, assumindo igualmente a obrigação de prestá-lo através de profissionais qualificados.

Há que entenda que a organização da cadeia de fornecimento de serviços médicos é responsabilidade do fornecedor (dever de escolha, de vigilância), pouco importando a participação eventual do consumidor na escolha de alguns entre os muitos possíveis.

Embora a distinção entre as atividades seja evidente, os dois posicionamentos hoje predominantes no Supremo Tribunal Federal não levam em consideração a questão referente a diversidade das atividades realizadas pelos médicos, hospitais e empresas operadoras de planos de saúde.

A terceira corrente nas palavras de Henrique Freire reconhece “a existência de uma responsabilidade concorrente da operadora pelo simples fato do beneficiário somente ter direito à cobertura nos profissionais ou serviços de saúde credenciados, contratados ou referenciados por ela.”

Com efeito, Sergio Cavalieri Filho afirma que “médicos e hospitais credenciados formam uma rede de serviços médicos hospitalares eficiente, atrativa e competitiva para atender à cativa clientela dos planos de saúde. Na verdade, há um pacto proveitoso para ambas as partes; médicos e hospitais aumentam a clientela e a empresa credenciadora, além de tornar os seus serviços mais eficientes, suportará menor encargo financeiro pagando despesas de hospitalização e honorários médicos previamente estabelecidos numa tabela. Por sua vez, os segurados ou contratados procuram os médicos e hospitais credenciados não só porque nada têm a pagar, mas também porque confiam na indicação, acreditando trata-se de instituições e profissionais competentes, criteriosamente selecionados pela empresa seguradora ou operadora de serviço.”

A última posição, diametralmente oposta à primeira, no sentido da responsabilização direta da operadora e da equivalência das atividades desenvolvidas, defende que o contrato de plano de saúde enseja uma prestação de serviço médico e, portanto, “quem se compromete a prestar assistência médica por meio de profissionais que indica, é responsável pelos serviços que estes prestam”.

Marilise Kostelnaki Baú afirma, nessa linha de raciocínio que se coaduna com o princípio da máxima proteção ao consumidor, que no caso de erro médico o convênio ou plano de saúde responderá de forma objetiva, ou seja, pela teoria da responsabilidade objetiva, bastando que o paciente comprove o dano e o nexo de causalidade entre o dano e a prestação de serviço para que a empresa tenha o dever de indenizar, sendo desnecessário que se comprove a culpa do médico ou a culpa do convênio. O profissional responde, pela teoria da culpa (...), incumbindo ao paciente o ônus da prova. É conhecida a dificuldade de fazer esta prova, devido aos precários conhecimentos específicos dos consumidores e por se tratar de uma atividade altamente técnica e efetuada em ambiente reservado.(...) Em caso de erro médico haverá solidariedade entre o pano e galeno. O convênio é, de certa fora, assegurador ou fiador do serviço prometido.”

4. Considerações finais

O tratamento dispensado as relações consumeristas na sociedade brasileira passou por inúmeras transformações. Múltiplos fatores contribuíram para a transformação deste quadro, principalmente a entrada em vigor do Código de Defesa do Consumidor, Lei 8.078/1990, que hoje representa um dos reforços legislativos de maior sucesso e alcance a sociedade brasileira.

No intuito de atender às novas diretrizes, a Lei 8.078/90 reconhecendo a fragilidade e a vulnerabilidade dos consumidores no mercado de consumo consagrou como direitos básicos do consumidor a proteção da vida, saúde e segurança, educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços; a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços; a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços; a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos; dentre outros.

Além disso, no âmbito das relações de consumo, os lineamentos da responsabilidade objetiva, independente de culpa e solidária foram acolhidos via de regra como forma de reparação dos danos causados aos consumidores. A única exceção é o § 4º do art. 14 do CDC, que retorna ao sistema da de responsabilidade subjetiva, baseada na culpa que deve se aplicada ao caso de defeito no serviço de profissionais liberais, muito comum nos casos de erro médico.

Diante desse contexto, não se pode deixar de responsabilizar objetivamente e solidariamente as empresas operadoras de planos de saúde por seus atos próprios de organização e fornecimento de serviços médicos e hospitalares pré-pagos, bem como pelos fatos de seus empregados e prepostos.

No entanto, a questão da responsabilidade civil das empresas operadoras de plano de saúde por fatos de outrem, longe se ser um assunto pacifico merece algumas ponderações.

Não se pode negar que a atividade de plano de saúde é, em regra, distinta da atividade médica. Em sendo distintas as atividades, deve-se ao menos considerar a hipótese de não haver solidariedade e nexo de causalidade entre os danos ocorridos e a prestação de serviço da operadora de plano de saúde.

Infelizmente, na atualidade são noticiados numerosos casos de danos causados aos consumidores por médicos e hospitais despreparados – situação essa que não pode perdurar.

Quanto à responsabilidade civil, embora dominante na doutrina e na jurisprudência a idéia da responsabilidade da operadora de plano de saúde por atos e omissões de profissionais médicos e de serviços hospitalares ou laboratoriais, essa generalização deve ser vista com cuidado, na medida em que diversas são as operadoras de plano de saúde e diversas as relações existentes.

A operadora privada de planos de saúde só deveria vir a ser responsabilizada civilmente, se a conduta do médico que causou dano a um paciente estivesse ao menos eivada, pela negligência, imprudência ou imperícia, ou seja, se o médico tivesse uma conduta culposa. Portanto, se o ato médico foi executado com diligência, prudência e perícia profissional não há o que se imputar judicialmente ao plano de saúde.

Por fim, concluímos que, embora imperioso o reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor contratante de planos de saúde sendo, portanto merecedores de tutela especial e reparação integral dos danos sofridos; como a responsabilização acaba sempre ocorrendo apenas por parte das operadoras pelos danos pelos causados por médicos e hospitais ou serviços credenciados, tal conduta pode revelar em alguns casos um benefício excessivo para o consumidor e “um contrato de resultado firmado as avessas da legislação”.

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1 Não pesam dúvidas que a saúde, analisada sob o enfoque de relação entre privados, onde o consumidor opta por adquirir outros meios para tratá-la, sem precisar depender do setor público, é uma típica relação de consumo, na qual incidirão normalmente as disposições legais do Código de Defesa do Consumidor. A partir da entrada em vigor do diploma consumerista a contar de março de 1991, a situação tornou-se clara, sendo a partir de então amplamente utilizado este texto legal por juízes e tribunais. SCMITT, Cristiano Heineck; MARQUES, Claudia Lima. Visões sobre planos de saúde privada e o Código de Defesa do Consumidor. In: Márcio Iorio Aranha e Sebastião Botto de Barros Tojal (orgs) Curso de Especialização à distancia em direito sanitário para membros do Ministério Público e da Magistratura Federal. Brasília: 2002. Disponível em http://www.saudepublica.bvs.br. acesso em 112.12.2008.

PEREIRA, Caio Mario da Silva. Responsabilidade civil, cit., p. 32.

Observa Maria Celina Bodin de Moraes que “importa ressaltar que a responsabilidade civil tem hoje, reconhecidamente, um propósito novo: deslocou-se o seu eixo da obrigação do ofensor de responder por suas culpas para o direito da vítima de ter reparadas as suas perdas. Assim, o foco, antes posto na figura do ofensor, em especial na comprovação de sua falta - culpa - direcionou-se à pessoa da vítima, seus sentimentos suas dores e seus percalços”. In Danos à pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 12.

“O stent é uma prótese metálica posicionada no interior de artérias coronarianas obstruídas por placas de gordura, com o objetivo de normalizar o fluxo sanguíneo local. Os stents foram criados no fim da década de 80, para incrementar os resultados da angioplastia.” (...) "A chegada ao mercado dos primeiros stents, no início dos anos 90, provocou uma revolução", afirma o cardiologista José Eduardo Sousa, especialista do Instituto Dante Pazzanese e do Hospital do Coração, de São Paulo. Calcula-se que 30.000 brasileiros tenham stents em suas artérias – sendo um quarto deles com medicamento. Desses, a maioria utiliza rapamicina ou paclitaxel, substâncias que inibem o crescimento de tecido, o que reduz os riscos de uma nova obstrução. Agora, no entanto, há indícios de que esses stents podem ser, para alguns pacientes, uma espécie de bomba-relógio (...)” NEIVA, Paula. O mais simples é o mais seguro. Uma pesquisa aponta os riscos do uso do stent com medicamentos. Disponível em http://veja.abril.com.br/. Acesso em 27.12.06.

O STJ em diversas decisões já reconheceu, com fundamento no CDC, inclusive para contratos assinados anteriormente a ele, a ilegalidade da exclusão de “stents” da cobertura securitária. Nesse sentido, STJ, 3ª Turma REsp 735168 / RJ. Min. Nancy Andrighi julg. 11/03/2008. DIREITO CIVIL E CONSUMIDOR. SEGURO SAÚDE. CONTRATAÇÃO ANTERIOR À VIGÊNCIA DO CDC E À LEI 9.656/98. EXISTÊNCIA DE TRATO SUCESSIVO. INCIDÊNCIA DO CDC, MAS NÃO DA LEI 9.656/98. BOA-FÉ OBJETIVA. PRÓTESE NECESSÁRIA À CIRURGIA DE ANGIOPLASTIA. ILEGALIDADE DA EXCLUSÃO DE “STENTS” DA COBERTURA SECURITÁRIA. DANO MORAL CONFIGURADO. DEVER DE REPARAR OS DANOS MATERIAIS. (...) - O direito subjetivo assegurado em contrato não pode ser exercido de forma a subtrair do negócio sua finalidade precípua. Assim, se determinado procedimento cirúrgico está incluído na cobertura securitária, não é legítimo exigir que o segurado se submeta a ele, mas não instale as próteses necessárias para a plena recuperação de sua saúde. - É abusiva a cláusula contratual que exclui de cobertura a colocação de “stent”, quando este é necessário ao bom êxito do procedimento cirúrgico coberto pelo plano de saúde. Precedentes. (...)

Neste sentido: Plano de Saúde. Internação. UTI. É abusiva a cláusula que limita o tempo de internação em UTI. Recurso conhecido e provido. (Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial N° 249423/SP (2000/0017789-0), Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar Júnior. Julgado em 19/10/2000).

Para ilustrar: Direito civil. Contrato de seguro-saúde. Transplante. Cobertura do tratamento.Cláusula dúbia e mal redigida. Interpretação favorável ao consumidor. art. 54, § 4º, CDC. Recurso especial. Súmula/STJ, enunciado 5. precedentes. recurso não-conhecido. I – Cuidando-se de interpretação de contrato de assistência médico-hospitalar, sobre a cobertura ou não de determinado tratamento, tem-se o reexame de cláusula contratual como procedimento defeso no âmbito desta Corte, a teor de seu verbete sumular nº cinco. II - Acolhida a premissa de que a cláusula excludente seria dúbia e de duvidosa clareza, sua interpretação deve favorecer o segurado, nos termos do art. 54, § 4º do Código de Defesa do Consumidor. Com efeito, nos contratos de adesão, as cláusulas limitativas ao direito do consumidor contratante deverão ser redigidas com clareza e destaque, para que não fujam de sua percepção leiga” (Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial n° 311509/SP (2001/0031812-6), Rel. Min Sálvio de Figueiredo Teixeira. Julgado em 03/05/2001).

Nesse sentido: Civil. 'Seguro de assistência médico-hospitalar – plano de assistência integral (cobertura total)', assim nominado no contrato. As expressões 'assistência integral' e 'cobertura total' são expressões que têm significado unívoco na compreensão comum, e não podem ser referidas num contrato de seguro, esvaziadas do seu conteúdo próprio, sem que isso afronte o princípio da boa-fé nos negócios. Recurso especial não conhecido (Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial n°264562/ES (2000/0062736-4), Rel. Min. Ari Pargendler, julgado em 12/06/2001).

Ação reparatória. Contrato de seguro saúde individual. Negativa de autorização da seguradora para internação e cirurgia em hospital credenciado. Recusa em liberar senha ao segurado. Descumprimento de contrato que enseja reparação por danos morais já que não restaram provados os danos materiais. O estado clínico do segurado, com fortíssimas dores que o afligiam, o levaram a experimentar um dano moral pela quebra da sua paz interior a ensejar uma compensação pecuniária arbitrada dentro do critério da razoabilidade” (Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, Apelação Cível n°2000.001.10479, 18ª Câmara Cível, Rel. Des. Jorge Luiz Habib, julgado em 17.10.2000).

DIREITO, Carlos Alberto Menezes. O Consumidor e os planos de saúde, in Revista Forense, vol. 328, out/dez.1994, p.314.

SCHAEFER, Fernanda. Responsabilidade Civil dos Planos e Seguros de Saúde. Curitiba: Editora Juruá, 2003.p.17

FREIRE, Henrique A Responsabilidade Civil na Área da Saúde Privada. Operadoras de Plano de Saúde, Médicos e Hospitais Prestadores de Serviços. Rio de Janeiro: Espaço Jurídico, 2006. p. 265.

Neste sentido, RESPONSABILIDADE CIVIL. CONSUMIDOR. INFECÇÃO HOSPITALAR. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO HOSPITAL. ART. 14 DO CDC. DANO MORAL. QUANTUM INDENIZATÓRIO. O hospital responde objetivamente pela infecção hospitalar, pois esta decorre do fato da internação e não da atividade médica em si. O valor arbitrado a título de danos morais pelo Tribunal a quo não se revela exagerado ou desproporcional às peculiaridades da espécie, não justificando a excepcional intervenção desta Corte para revê-lo. Recurso especial não conhecido. STJ, REsp 629212 / RJ 4ªT. Min. Cesar Asfor Rocha julg.15/05/2007.

Com base nessa distinção apóia-se a principal corrente negativa da responsabilização da operadora de plano de saúde por fato de outrem. Ver FREIRE, Henrique. A Responsabilidade Civil na Área da Saúde Privada. Operadoras de Plano de Saúde, Médicos e Hospitais Prestadores de Serviços. Rio de Janeiro: Espaço Jurídico, 2006. p. 265.

Neste sentido, o raciocínio exposto pela 4ª Turma do STJ no acórdão a seguir: RECURSOS ESPECIAIS. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DANOS MORAIS, MATERIAIS E ESTÉTICOS. RESPONSABILIDADE CIVIL. HOSPITAL. COMPLICAÇÕES DECORRENTES DE ANESTESIA GERAL. PACIENTE EM ESTADO VEGETATIVO.

1. A doutrina tem afirmado que a responsabilidade médica empresarial, no caso de hospitais, é objetiva, indicando o parágrafo primeiro do artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor como a norma sustentadora de tal entendimento. Contudo, a responsabilidade do hospital somente tem espaço quando o dano decorrer de falha de serviços cuja atribuição é afeta única e exclusivamente ao hospital. Nas hipóteses de dano decorrente de falha técnica restrita ao profissional médico, mormente quando este não tem nenhum vínculo com o hospital – seja de emprego ou de mera preposição –, não cabe atribuir ao nosocômio a obrigação de indenizar. 2. Na hipótese de prestação de serviços médicos, o ajuste contratual

– vínculo estabelecido entre médico e paciente – refere-se ao emprego da melhor técnica e diligência entre as possibilidades de que dispõe o profissional, no seu meio de atuação, para auxiliar o paciente. Portanto, não pode o médico assumir compromisso com um resultado específico, fato que leva ao entendimento de que, se ocorrer dano ao paciente, deve-se averiguar se houve culpa do profissional – teoria da responsabilidade subjetiva. No entanto, se, na ocorrência de dano, tal como o que sucedeu nos autos, impõe-se ao hospital que responda objetivamente pelos erros cometidos pelo médico, estar-se-á aceitando que o contrato firmado seja de resultado, pois se o médico não garante o resultado, o hospital garantirá. Isso leva ao seguinte absurdo: na hipótese de intervenção cirúrgica, ou o paciente sai curado ou será indenizado – daí um contrato de resultado firmado às avessas da legislação. 3. O cadastro que os hospitais normalmente mantêm de médicos que utilizam suas instalações para a realização de cirurgias não é suficiente para caracterizar relação de subordinação entre médico e hospital. Na verdade, tal procedimento representa um mínimo de organização empresarial. O conceito de preposto não se amolda a um simples cadastro, vai bem além, pois pressupõe que uma pessoa desenvolva atividade no interesse de outra, sob suas instruções, havendo, portanto, caráter de subordinação. 4. Recursos especiais não-conhecidos. (STJ, REsp 351178 / SP. 4ª T. Min. Massami Uyeda julg. 24/06/2008)

Nesse sentido: Civil. Responsabilidade. Civil de empresa de seguro-saúde, por erro medico, e em estabelecimento hospitalar, ambos por ela credenciados Verificado o erro, a despeito de inexistir relação de preposição entre a companhia e os medicos por ela aos segurados indicados, responde, entretanto, por culpa "in eligendo" ou "in vigilando", maxime quando os serviços oferecidos, de acordo com o plano, são prestados apenas pelos profissionais selecionados(...)TJRJ. Ap. Cível 1997.001.00344, 7ª C.C.Des. Luiz Roldão de Freitas Gomes. Julg. 27/05/1997

MIRAGEM, Bruno; MARQUES, Claudia Lima; BENJAMIN, Antonio Herman. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 289.

Por exemplo, PROCESSUAL. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO DECIDIDO EM CONFORMIDADE COM A REITERADA JURISPRUDÊNCIA DO STJ. ERRO MÉDICO. RESPONSABILIDADE DA COOPERATIVA. LEGITIMIDADE PASSIVA - Cooperativa que mantém plano de assistência à saúde tem legitimidade passiva em ação indenizatória movida por associada contra erro médico cometido por médico cooperativado. STJ, 3ª T. AgRg no Ag 495306 / DF Min. Humberto Gomes de Barros, julg. 25/05/2004.

FREIRE, Henrique. A Responsabilidade Civil na Área da Saúde Privada. Operadoras de Plano de Saúde, Médicos e Hospitais Prestadores de Serviços. Rio de Janeiro: Espaço Jurídico, 2006. p. 269. Neste sentido: CIVIL E PROCESSUAL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. RESSARCIMENTO DE DESPESAS MÉDICO-HOSPITALARES. PLANO DE SAÚDE. ALEGAÇÃO DE ERRO DE DIAGNÓSTICO NO ATENDIMENTO PELA REDE CREDENCIADA. CIRURGIA DE URGÊNCIA REALIZADA EM NOSOCÔMIO DIVERSO. COBERTURA NEGADA. EXTINÇÃO DO PROCESSO POR ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. INCORREÇÃO. PROCEDIMENTO DA LIDE.

I. A prestadora de serviços de plano de saúde é responsável, concorrentemente, pela qualidade do atendimento oferecido ao contratante em hospitais e por médicos por ela credenciados, aos quais aquele teve de obrigatoriamente se socorrer sob pena de não fruir da cobertura respectiva.

II. Recurso conhecido e provido, para reconhecer a legitimidade passiva da ré e determinar o prosseguimento do feito. (STJ, 4ª T - REsp 164084 / SP, Min. Aldir Passarinho Junior julg. 17/02/2000).

CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 8 ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 385.

STJ, REsp n°138059/MG, Rel. Ari Pargendler, julg. em 13/03/2001.

BAU, Marilise Kostelnaki. O Contrato de Assistência Medica a e Responsabilidade Civil. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 54. No mesmo sentido. SEGUIN, Élida. Plano de Saúde. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2005. p. 176. Em sentido contrário, TJSP, 3ª C. Dto. Priv. Ag Inst n° 469.995-4/5-00. Rel Adilsonde Andrade. Julg. 30.03.2007. Responsabilidade Civil. Erro médico. Solidariedade. Plano de Saúde. Inexistência. Extinção do processo para exclusão da empresa conveniada Recurso improvido.

A responsabilidade imposta pelo art. 14 do CDC traduz uma obrigação de qualidade-garantia que na terminologia de Antonio Herman Benjamin, “isto é, de que de não haja um defeito na prestação de serviço e conseqüente acidente de consumo danoso à segurança do consumidor-destinatário final do serviço, verdadeiro dever imperativo de qualidade (arts. 24 e 25 do CDC), que se expande para alcançar todos os que estão na cadeia de fornecimento, impondo a solidariedade de todos os fornecedores da cadeia, inclusive aqueles que a organizam, os servidores direitos e os indiretos (parágrafo único do art. 7ª do CDC). MIRAGEM, Bruno; MARQUES, Claudia Lima; BENJAMIN, Antonio Herman. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 288.

RECURSOS ESPECIAIS. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DANOS MORAIS, MATERIAIS E ESTÉTICOS. RESPONSABILIDADE CIVIL. HOSPITAL. COMPLICAÇÕES DECORRENTES DE ANESTESIA GERAL. PACIENTE EM ESTADO VEGETATIVO. (...)No entanto, se, na ocorrência de dano, tal como o que sucedeu nos autos, impõe-se ao hospital que responda objetivamente pelos erros cometidos pelo médico, estar-se-á aceitando que o contrato firmado seja de resultado, pois se o médico não garante o resultado, o hospital garantirá. Isso leva ao seguinte absurdo: na hipótese de intervenção cirúrgica, ou o paciente sai curado ou será indenizado – daí um contrato de resultado firmado às avessas da legislação.(...). 4. Recursos especiais não-conhecidos. STJ, REsp 351178 / SP. 4ª T. Min. Massami Uyeda julg. 24/06/2008. (grifei)

*Especialista em Direito Civil Constitucional na UERJ, Mestre em Direito Civil na UERJ, Professora e Advogada.