O DIREITO E O DANO

1 INTRODUÇÃO

 

Os desafios da contemporaneidade parecem ilimitados. Os crescentes e constantes avanços da técnica surpreendem todos quantos acreditem que o futuro já se realizou. Biotecnologia, e-commerce, redes sociais, realidade virtual e outros signos seduzem e transformam. Porém, o essencial entre os essenciais, o ser, o sujeito das relações, também parece cada vez mais carente de proteção. O Direito parece não acompanhar a velocidade das transformações, e o ideal de segurança e integridade da pessoa humana esvai-se em uma dinâmica complexa e multifacetada de acontecimentos.

Nesse contexto, destaca-se a antiga – e sempre atual – ideia de responsabilidade. Se a pessoa é o fundamento de todas as relações de vida, como garantir-lhe a subsistência, a substância e o valor de sua intangibilidade? Qual a resposta do Direito?

Em tempos de riscos previsíveis ou não, concretos ou potenciais, naturais ou provocados, tecnológicos ou prosaicos, o dano é uma realidade a ser enfrentada e discutida. Responsabilidade e dano imbricam-se, percorrem caminhos cada vez mais sinuosos, difíceis.

Já se foi a época em que a responsabilidade civil se limitava ao dano de ordem material. Também não exaurem o temário as mais variadas teorias sobre o patrimônio moral da pessoa humana. Hoje, fala-se em uma multiplicidade de danos tal que ultrapassa a acesa dicotomia entre responsabilidade civil subjetiva e objetiva. Entretanto, a busca continua a mesma: a proteção da pessoa em face da violência física, psíquica e – por que não –, tecnológica. Apenas para ilustrar que essa busca continua incessante, tem-se o exemplo da França, que, em tempos de crescentes atos de agressão, aprovou fundo de garantia das vítimas por atos de terrorismo e outros tantos de extrema violência.

O dano é o elemento comum da responsabilidade civil e do dever legal ou contratual de indenizar.

Esse limitado ensaio não tem outro propósito senão o de fomentar o debate sobre a concepção contemporânea de dano, tanto a partir do direito nacional quanto do estrangeiro, sem prejuízo da necessária interlocução entre autores clássicos e contemporâneos. Igualmente, são apresentados alguns julgados e precedentes do Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria.

A exposição sobre “dano” parte da trilogia vida, liberdade e dignidade da pessoa humana, compreendendo a vida como o pressuposto do ser, que age com autonomia, sendo certo que, assim fazendo, no mais das vezes, pode proporcionar resultados danosos, violadores da dignidade do semelhante, dignidade essa que é o fundamento da própria responsabilidade civil.

Vencida essa primeira e expositiva fase, verifica-se a necessidade de se ampliar a noção de dano, para, ao final, discutirem-se os princípios indenizatórios. 

 

 

2 VIDA

 

Refletir sobre a vida humana será sempre desafio inacabado.

Protágoras de Abdera, um dos mais célebres sofistas, acertadamente, determinava que o ser humano é a medida de todas as coisas.

O ser humano, porque é pessoa em sentido ético, é um valor em si mesmo. Sem vida, não há pessoa e, sem esta, não se há falar em dignidade. Pessoa é o pressuposto, é a razão do próprio Direito. A qualidade de ser pessoa, personalidade, tem por fundamento a existência humana.

A vida, antes de ser o originário direito da personalidade do qual emanam os demais bens jurídicos, é valor natural, e não relativo. Nos termos do art. 2º da Convenção Européia de Direitos do Homem (CEDH), é direito intangível.

A vida temporal é o momento inaugural e integrante do processo mais amplo, complexo e único da existência humana. Segundo a concepção de Tomás de Aquino, a pessoa é a impressão da ciência de Deus, com inerente dignidade em sua alma.

Toda pessoa é titular do direito ao livre desenvolvimento de sua personalidade, que pressupõe a proteção desde a vida iniciante.

O direito à vida deve ser garantido a todas as pessoas, sobretudo àquelas em variadas situações de vulnerabilidade. A vida é o pressuposto da personalidade, valor a ser preservado diante das mais diversas violências e situações danosas.

 

 

3 LIBERDADE

 

Kant, na esteira da teoria cristã, afirmou a noção de homem como um fim em si mesmo e dotado de autonomia. Para o autor, o ser humano é um fim em si mesmo, existe por si e não apenas como meio para o uso arbitrário de uma ou de outra vontade: “age de tal maneira que possas usar a humanidade, tanto em tua pessoa como na pessoa de qualquer outro, sempre e simultaneamente como fim e nunca simplesmente como meio”.

Para Antonio Junqueira de Azevedo, não é a razão e a autoconsciência que distinguem a pessoa humana, mas sim a sua capacidade de sair de si, de reconhecer no outro um igual, de usar a linguagem e de dialogar – o que, fundamentalmente, a distingue é a sua vocação para o amor, como entrega espiritual a outrem.

Segundo Yvonne Lambert-Faivre e Stéphanie Porchy-Simon, a liberdade do SER não é puramente a liberdade física de ir não importa onde ou de simplesmente fazer qualquer coisa. É a autodeterminação, é o comportamento segundo o bem ou o mal definidos pela própria consciência humana, é a liberdade de assim agir.   

No Brasil, a Constituição da República de 1988, seguindo-se ao direito à vida, erigiu a liberdade a valor fundamental. E com razão: sem vida, não há pessoa e, sem liberdade, não há como a pessoa desenvolver todas as suas potencialidades. Assim, devem ser garantidas as liberdades individuais, políticas e econômicas. É preciso realmente efetivá-las, pois, como aponta François Terré, trata-se de frágil bem que, como uma chama, corre o risco de se apagar.

 As liberdades individuais ou fundamentais ajustam-se à perspectiva de proteção e promoção da pessoa em suas relações com o outro e com o próprio Estado.

Classicamente, as liberdades são ligadas ao status negativus, ou seja, buscam resguardar o ser das interferências alheias, mediante o reconhecimento das esferas da vida privada, da intimidade e do segredo. Trata-se, no dizer de Dany Cohen, dos “direitos à...”, cujo conteúdo, pela imprecisão de sua formulação, necessitaria da participação judicial. 

Contemporaneamente, as liberdades projetam-se ao status positivus, incluindo a participação do cidadão na vida política e econômica e também a capacidade de ordenação de sua própria vida.

A liberdade consiste em escolhas, opções. No âmbito das relações de ordem patrimonial, pode ser denominada de autonomia privada, poder de autodeterminação, instituição de relações jurídicas, aptidão ao autogoverno, estabelecimento de regras de conduta a si mesmo.

Porém, o exercício desse poder de escolhas ou opções deve observar a esfera jurídica do outro. A liberdade coexiste com a ideia de responsabilidade. Se a liberdade é valor humano, não se pode ir além dessa humanidade. Não se pode exercer abusiva ou ilimitadamente direitos. 

Nas palavras de Capelo de Sousa:

 

[...] tal liberdade não se confunde nem se circunscreve ao livre arbítrio, pois, embora o contenha numa acepção restrita, move-se dentro de coordenadas mais gerais, nomeadamente, dentro de pressupostos de um prudente juízo do respectivo titular sobre o teor da conexão entre a liberdade e a realização de valores ético-sociais e de uma ajustada representação pelo mesmo das forças da “necessidade”, elementos estes que [...] não são indiferentes ao direito, na resolução em concreto dos conflitos atinentes à liberdade.

 

Não se trata de paradoxo: a liberdade não é ausência de limites, mas a garantia de escolhas reflexivas e legítimas, observando os interesses do eu e do outro:

 

[...] a liberdade de cada um está desde logo limitada por deveres que a pessoa tem para consigo mesma para obter essa mesma liberdade e por deveres para com as particulares liberdades e a liberdade geral de acção das outras pessoas.

 

 A missão primordial do direito é garantir esse equilíbrio, proporcionar escolhas que tenham como fundamento o valor da dignidade da pessoa humana. Ser livre é ser moralmente responsável – responsabilidade que é corolário natural e obrigatório da liberdade humana.

 

 

4 DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

 

A dignidade, como bem acentua Canotilho, é “princípio antrópico que acolhe a ideia pré-moderna e moderna da dignitas-hominis (Pico della Mirandola) ou seja, do indivíduo conformador de si próprio e da sua vida segundo o seu próprio projeto espiritual (plastes et fictor)”.

A pessoa é o fundamento da sociedade, do direito e do Estado. O ser é indivisível, o fundamento e o fim do dever ser. A vida e a liberdade relacionam-se, imbricam-se e têm uma dignidade irrenunciável e intangível. Ainda que o homem mude, sua dignidade deve ser preservada. Trata-se de “standard jurídico”, de “princípio matricial”.

 A dignidade da pessoa humana é reconhecidamente supraprincípio fundamental (v.g. art. 1º da Constituição da República Portuguesa, art. 1° da Constituição da República Federal da Alemanha e art. 1º da Constituição da República do Brasil). Porém, pertinente é a advertência de José de Oliveira Ascensão:

 

Positivisticamente, a dignidade da pessoa humana só pode ser entendida como fórmula vazia, adaptável a todos os conteúdos. A discussão actual em torno da Bioética é bem característica, uma vez que no seio dos países que mais longe levaram o desenvolvimento dos direitos fundamentais se seguem as posições mais variadas em temas em que é a própria pessoa humana, na sua realidade ontológica, que está em causa.

 

 A dignidade poderia ser compreendida pelo imperativo de Hegel, segundo o qual “sê uma pessoa e respeita os outros como pessoas”.

O ser humano é um fim em si mesmo e o valor de sua dignidade é intangível e irrenunciável:

 

No reino dos fins tudo tem ou um preço ou uma dignidade. Quando uma coisa tem um preço, pode-se pôr em vez dela qualquer outra como equivalente; mas quando uma coisa está acima de todo o preço, e portanto não permite equivalente, então ela tem dignidade.

 

 

Se a dignidade do ser é irrenunciável e está acima de todo preço e de toda disponibilidade, não se pode admitir colisão entre a vida e a liberdade.  Na esfera das escolhas ou das opções, não se insere a relativização do próprio fundamento do dever ser, que é a vida humana. A partir da intangibilidade do eu e do outro, deve se desenvolver a autonomia. 

 

 

5 DANO

 

Dano é a ofensa ao patrimônio do sujeito de direito, seja ele de ordem material ou moral. Em regra, esse resultado lesivo decorre do comportamento humano. Segundo Yvonne Lambert Faivre e Stéphanie Porchy-Simon, os prejuízos materiais conjugam-se com o verbo ter, e aqueles de ordem moral conjugam-se com o verbo ser.

Philippe Brun faz uma distinção entre dano e prejuízo. Para o autor, dano seria a ofensa à integridade de uma pessoa ou de uma coisa, e prejuízo, as consequências patrimoniais ou extrapatrimoniais dessa ofensa.

José de Aguiar Dias, adotando a noção de Hans Albrecht Fischer, anota que dano é o prejuízo que alguém sofre, na sua alma, no seu corpo ou em seus bens, em consequência de fato alheio. Dano – que se classifica em material e moral – é o requisito da obrigação de indenizar.

 

 

5.1 Dano material

 

O dano material requer ofensa a bens suscetíveis de imediata avaliação econômica. Desdobra-se em prejuízo efetivo (dano emergente) e na perda da probabilidade objetiva de ganho (lucro cessante).

Conforme estabelece o art. 402 do Código Civil brasileiro, as perdas e os danos devidos ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar. Segundo José de Aguiar Dias, para configurar o lucro cessante, a mera probabilidade não basta, não sendo também necessária a certeza absoluta. “O critério acertado está em condicionar o lucro cessante a uma probabilidade objetiva resultante do desenvolvimento normal dos acontecimentos conjugados às circunstâncias peculiares ao caso concreto”.

O lucro cessante não se confunde com a noção de perda da chance (perte d’une chance), defendida pelos franceses. A perda da chance, clássica na responsabilidade civil, resultaria da impossibilidade de ascender a uma situação de maior vantagem. Seria a frustração da possibilidade de concorrer a um melhor resultado. Não se frustra o próprio resultado, mas a possibilidade de concorrer a ele. Um acidente médico ou um diagnóstico tardio do paciente frustram-lhe a chance de cura ou de um melhor tratamento. Trata-se, como se vê, de um dano autônomo, no qual o resultado objeto da chance perdida é afetado por algum risco.

Na perspectiva de Caio Mário da Silva Pereira:

 

[...] se a ação se fundar em mero dano hipotético, não cabe reparação. Mas esta será devida se se considerar, dentro na idéia de perda de uma oportunidade (perte d’une chance) e puder situar-se a certeza do dano. Daí dizer Yves Chartier que a reparação da perda de uma chance repousa em uma probabilidade e uma certeza; que a chance seria realizada, e que a vantagem perdida resultaria em prejuízo.

 

O Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso especial, já acolheu a tese da perda da oportunidade de obtenção de uma vantagem de ordem econômica. No julgamento do Recurso Especial n. 1079185/MG, a Relatora, Min. Nancy Andrighi, entendeu que a perda da chance se aplica tanto aos danos materiais quanto aos morais.

 

 

5.2 Dano moral

 

Wilson Melo da Silva já dizia que danos morais são lesões sofridas pela pessoa natural “em seu patrimônio ideal, entendendo-se por patrimônio ideal, em contraposição ao patrimônio material, o conjunto de tudo aquilo que não seja suscetível de valor econômico”.

Pode-se afirmar que o dano moral tem por efeito a violação de bens da personalidade ou a ofensa a eles, independentemente de eventuais reflexos patrimoniais ou sentimentais. No entendimento de José de Aguiar Dias, a distinção não decorre da natureza do direito, mas do efeito da lesão, sendo possível ocorrer dano patrimonial em consequência de lesão a bem imaterial, e dano moral em resultado de ofensa a bem material. 

A indenização por dano moral tem previsão no art. 5º, incisos V e X, da Constituição da República de 1988, assim como no art. 186 do Código Civil, sem prejuízo do fundamento maior na dignidade da pessoa humana. 

Dano moral, ao contrário da insistência dos tribunais pátrios, não pressupõe sofrimento ou dor. A violação dos bens da personalidade pode causar – ou não – repercussões ou sensações dolorosas, da mesma forma que podem subsistir situações de sofrimento sem que ocorra dano extrapatrimonial. Nesse aspecto, irretocável é o entendimento de Maria Celina Bodin de Moraes:

 

Além disso, ao definir o dano moral por meio da noção de sentimento humano, isto é, utilizando-se dos termos “dor”, “espanto”, “emoção”, “vergonha, “aflição espiritual”, “desgosto”, “injúria física ou moral”, em geral qualquer sensação dolorosa experimentada pela pessoa, confunde-se o dano com a sua (eventual) conseqüência. Se a violação à situação jurídica extrapatrimonial acarreta, ou não, um sentimento ruim, não é coisa que o Direito possa ou deva averiguar. O que o ordenamento jurídico pode (e deve) fazer é concretizar, ou densificar, a cláusula de proteção humana, não admitindo que violações à igualdade, à integridade psicofísica, à liberdade e à solidariedade (social e familiar) permaneçam irressarcidas.

 

A tutela recai sobre a essencialidade da pessoa humana. Para Milton Fernandes, dois episódios são determinantes na discussão sobre os direitos da personalidade: o primeiro, em 1819, na França, cunhou a expressão mur de la vie privée durante a discussão de um projeto de lei de imprensa; o segundo, em 1858, foi o caso de uma atriz francesa, quando se entendeu que ninguém poderia, sem consentimento da família, reproduzir os traços de uma pessoa em seu leito de morte.

Os direitos da personalidade são aqueles que asseguram a seu sujeito o domínio sobre uma parte componente da esfera da própria personalidade. São direitos que exigem um absoluto reconhecimento, porque exprimem aspectos que não podem ser desconhecidos sem afetar a própria personalidade humana. 

No âmbito da relação aberta de direitos da personalidade, inserem-se a vida, a liberdade, a honra, a imagem, a intimidade, a privacidade, o segredo, o nome, a integridade físico-psíquica, o corpo, a moradia, entre outros. Segundo Philippe Brun, o reconhecimento crescente de “droits à...” tem imediata repercussão nas questões de responsabilidade civil, merecendo destaque as variadas formas de atentado a esses direitos subjetivos.

Com efeito, a proteção aos direitos da personalidade alcança até mesmo a concepção.

A despeito das conhecidas polêmicas quanto ao início da personalidade, não há como desconhecer a vida do nascituro, pressuposto da proteção da sua personalidade natural e, no Brasil, também jurídica.

Em razão da natureza inata dos direitos da personalidade, não se pode excluir do âmbito de sua proteção os incapazes. Qualquer pessoa, com ou sem capacidade de fato ou de exercício, pode ser vítima de abalos de ordem moral. Em contraponto, subsiste a regra segundo a qual os incapazes não respondem, em regra, pelos efeitos de seus atos. Em norma semelhante ao art. 932, I, do Código Civil brasileiro, dispõe o art. 1394, al. 4, do Código Civil francês que o pai e a mãe, enquanto no exercício do poder familiar, são solidariamente responsáveis pelos prejuízos causados pelos filhos menores que com eles estiverem.

Não há como excluir a legitimidade de uma coletividade para demandar a reparação de prejuízos de ordem material. A controvérsia instala-se na abordagem de danos morais coletivos. No âmbito ambiental ou ecológico, por exemplo, não se desconsidera a possibilidade de uma conduta violar bens de personalidade de um número determinado ou indeterminado de pessoas, em que pese o Superior Tribunal de Justiça decidir contrariamente à tese de danos extrapatrimoniais de extensão coletiva, ao argumento da incompatibilidade desse dano com a noção de transindividualidade. No âmbito do Resp. n. 598.281/MG, destaca-se o voto-vencido do Ministro Luiz Fux, nos seguintes tópicos:

 

O advento do novel ordenamento constitucional – no que concerne à proteção ao dano moral – possibilitou ultrapassar a barreira do indivíduo para abranger o dano extrapatrimonial à pessoa jurídica e à coletividade. [...] Com efeito, o meio ambiente integra inegavelmente a categoria de interesse difuso, posto inapropriável uti singuli. Consectariamente, a sua lesão, caracterizada pela diminuição da qualidade de vida da população, pelo desequilíbrio ecológico, pela lesão a um determinado espaço protegido, acarreta incômodos físicos ou lesões à saúde da coletividade, revelando lesão ao patrimônio ambiental, constitucionalmente protegido. Deveras, os fenômenos, analisados sob o aspecto da repercussão física ao ser humano e aos demais elementos do meio ambiente constituem dano patrimonial ambiental. O dano moral ambiental caracterizar-se-á quando, além dessa repercussão física no patrimônio ambiental, sucede ofensa ao sentimento difuso ou coletivo – v.g.: o dano causado a uma paisagem causa impacto no sentimento da comunidade de determinada região, quer como v.g; a supressão de certas árvores na zona urbana ou localizadas na mata próxima ao perímetro urbano. [...] Destarte, não se pode olvidar que o meio ambiente pertence a todos, porquanto a Carta Magna de 1988 universalizou este direito, erigindo-o como um bem de uso comum do povo. Desta sorte, em se tratando de proteção ao meio ambiente, podem co-existir o dano patrimonial e o dano moral, interpretação que prestigia a real exegese da Constituição em favor de um ambiente sadio e equilibrado.

 

A ideia de danos de ordem moral vem se ampliando, subsistindo a tese de extensão de alguns direitos de personalidade às pessoas jurídicas, nos termos do art. 52 do Código Civil brasileiro e do entendimento consolidado na Súmula 227 do Superior Tribunal de Justiça.

Philippe Malaurie também atribui à pessoa jurídica atributos extrapatrimoniais (nome, domicílio, nacionalidade e imagem), em que pese a pertinente e sempre atual observação do professor Wilson Melo da Silva sobre essa estranha anomalia:

 

Que as pessoas jurídicas sejam, passivamente, responsáveis por danos morais, compreende-se. Que, porém, ativamente, possam reclamar as indenizações, conseqüentes deles, é absurdo.

O patrimônio moral decorre dos bens da alma e os danos que dele se originam seriam, singelamente, danos da alam, para usar da expressão do evangelista São Mateus, lembrada por Fischer e reproduzida por Aguiar Dias. Os alicerces sobre que se firmam os danos morais são puramente espirituais. E as lesões do patrimônio ideal dizem respeito à capacidade afetiva e sensitiva, qualidades apenas inerentes aos seres vivos.

 

Originariamente, a ideia de dano moral pressupõe ofensa aos bens inerentes e irrenunciáveis da pessoa natural. A despeito da polêmica, seguem alguns bens imateriais objeto de tutela.

 

 

5.2.1 Dano à imagem

 

A propósito desse temário, destaca-se, por todos, o magistério de Walter Moraes:

 

Toda expressão formal e sensível da personalidade de um homem é imagem para o direito. A idéia de imagem não se restringe, portanto, à representação do aspecto visual da pessoa pela arte da pintura, a escultura, do desenho, da fotografia, da figuração caricata ou decorativa, da reprodução em manequins e máscaras. Compreende, além, a imagem sonora da fonografia e da radiodifusão, e os gestos, expressões dinâmicas da personalidade. A cinematografia e a televisão são formas de representação integral da figura humana. [...] Muito mais que o nome e outros sinais acessórios distintivos do sujeito, a imagem individualiza naturalmente a pessoa e dá forma concreta ao ser abstrato da personalidade.

 

A proteção alcança, enfim, variadas formas de realização da imagem das pessoas: artes plásticas, desenhos, caricaturas, pinturas, fotografias, esculturas, cinema, televisão. Trata-se, pois, de bem jurídico autônomo, cunha violação não enseja, necessariamente, repercussão na honra, intimidade, privacidade ou em outros bens essenciais.

A doutrina francesa também reconhece a proteção do retrato dos bens, destacando ou diferenciando a imagem do seu conteúdo meramente corpóreo. Trata-se de relevante entendimento, que vai muito além dos limites do conhecido art. 544 do Código Civil francês.  

Segundo o entendimento consolidado na Súmula 403 do Superior Tribunal de Justiça, “independe de prova do prejuízo a indenização pela publicação não autorizada de imagem de pessoa com fins econômicos ou comerciais”. Em que pese o reconhecimento da autonomia objetiva do bem da imagem, não há como condicionar sua violação a finalidades patrimoniais. A mera reprodução, não autorizada, da imagem constitui dano injusto.

 

 

5.2.2 Dano estético

 

O dano estético – diminuição da beleza da vítima da lesão – também se insere na ordem moral da pessoa.

Wilson Melo da Silva já inseria o dano estético na ordem desse patrimônio moral da pessoa natural. Para ele:

 

[dano estético é] qualquer deformidade ou deformação outra, ainda que mínima e que implique, sob qualquer aspecto, num “afeamento” da vítima ou que possa vir a se constituir para ela numa simples lesão “desgastante”, como diria Lopes Vieira ou em permanente motivo de exposição ao ridículo ou de inferiorizantes complexos.

 

Yvonne Lambert-Faivre e Stéphanie Porchy-Simon acentuam que o dano estético, quando tem consequências sobre a carreira profissional da vítima (modelo ou atriz), não exclui os aspectos econômicos e também expatrimoniais, que são distintos.

A jurisprudência vem destacando a autonomia do bem estético, entendendo que sua violação pode ensejar, cumulativamente, prejuízos materiais e imateriais.

Nos termos da Súmula 387 do Superior Tribunal de Justiça, “é lícita a cumulação das indenizações de dano estético e dano moral”. Interpretação do art. 949 do Código Civil brasileiro permite tal conclusão: “no caso de lesão ou outra ofensa à saúde, o ofensor indenizará o ofendido das despesas do tratamento e dos lucros cessantes até ao fim da convalescença, além de algum outro prejuízo que o ofendido prove haver sofrido”.

 

 

5.2.3 Dano biopsíquico

 

O dano biopsíquico ou à saúde consiste na lesão à integridade psicofísica da pessoa.  Sua abrangência pode alcançar o dano estético, proporcionando até mesmo um dano de ordem existencial.

A mais conhecida definição de saúde é aquela da Organização Mundial de Saúde (OMS), idealizada a partir da Conferência Internacional de Saúde, de 22 de julho de 1946, em Nova Iorque, segundo a qual a saúde é um estado de completo bem-estar físico, mental e social, não consistindo somente em ausência de enfermidade. O abalo a esse estado de vida pode configurar dano indenizável, quando decorrente de injustificadas causas externas, sem prejuízo dos benefícios sociais de assistência à saúde.

O dano biopsíquico é um dos temas mais relevantes e atuais, tangenciando complexas questões de engenharia genética, variadas e polêmicas medidas terapêuticas, além de discussões sobre ato médico.

Na França, a preocupação com a saúde desdobra-se em várias iniciativas, desde a indenização às vítimas de acidente médico (Lei n. 2002-303, de 4 de março de 2002 – L’accident medical) e ênfase na regulação da saúde pública (Code de la Santé Publique), até a conformação da disciplina de Droit de la Santé.

No Brasil, já se defende a perspectiva da medicalização do Direito, como imprescindível interlocução entre o Direito e as ciências da saúde, com a missão primordial de promoção da vida em toda a sua extensão, prevenindo lesões à integridade psicofísica do ser. No Código Civil brasileiro, há previsão de responsabilidade dos profissionais de saúde, merecendo destaque também o Novo Código de Ética Médica, aprovado pela Resolução n.º 1931, de 17 de setembro de 2009.   

 

 

5.2.4 Dano afetivo

 

É muito discutida a possibilidade de indenização por suposto dano decorrente da ausência de afeto em relações pessoais. Seria possível a condenação dos pais pela alegada e exclusiva falta de afeto aos filhos? Não há dúvida de certos danos patrimoniais de origem moral ou afetiva.

A discussão aqui diz respeito à existência de dano moral de origem exclusivamente afetiva. Noutro dizer, o desamor – conduta puramente omissiva – seria fundamento exclusivo de indenização? Seria possível estender a tanto o materialismo? 

Em precedente originário de Minas Gerais, o Superior Tribunal de Justiça entendeu pela sua impossibilidade. Para o Ministro Fernando Gonçalves, Relator, “escapa ao arbítrio do Judiciário obrigar alguém a amar, ou a manter um relacionamento afetivo”, não se vislumbrando nenhuma finalidade positiva com a indenização pleiteada. Destaca-se também o voto-vencido, do Ministro Barros Monteiro, segundo o qual os pais têm o “dever de dar assistência moral ao filho, de conviver com ele, de acompanhá-lo e de dar-lhe o necessário afeto”.

Com efeito, essa tormentosa e difícil questão não se dirime pela aplicabilidade pura e simples das regras do direito obrigacional. É razoável entender-se pela impossibilidade de imposição de sentimentos. Porém, também é razoável entender-se pela possibilidade de ofensa à integridade psíquica, não suportável pelo ofendido, configurando-se, assim, o dano injusto. Trata-se, como se percebe, de questão aberta, a ser objeto de conformação pela consciência coletiva.

 

 

5.2.5 A vida como próprio dano             

 

Um dos temas de grande e difícil destaque refere-se à seguinte indagação: a própria vida pode ser considerada um prejuízo? Essa questão sempre remonta ao conhecido caso Perruche, julgado pela Cour de Cassation francesa em novembro de 2000. Segundo consta, por alegada falha de profissionais de saúde, que não informaram a mãe sobre a rubéola contraída pelo nascituro – o que lhe permitiria o recurso legal ao aborto terapêutico –, o pequeno Nicolas Perruche nasceu com deficiências de toda ordem. O mero nascimento com vida teria configurado, para alguns julgadores, a situação danosa. Concedeu-se indenização aos pais e ao próprio Nicolas sob esse fundamento da “vida-danosa” (“vie dommageable” ou “wrongfull life”). Tal decisão foi amplamente criticada e discutida ao argumento do incitamento ao aborto, à discriminação, à eugenia. Possibilitou também iniciativas legislativas que proibiam indenizações decorrentes de deficiências naturalmente adquiridas. Em resumo, protestou-se veementemente contra a tese do dano da vida.

Toda a mobilização social repercutiu na aprovação da lei denominada, pelos franceses, de “Anti Perruche”, que deu nova redação ao art. 114-5 do Código de Ação Social, vedando pretensões indenizatórias ao fundamento exclusivo da vida como próprio dano, ressalvando a responsabilidade médica pelos danos culposamente causados.   

Carneiro da Frada também abordou a temática da “vida enquanto dano”, advertindo que não se pode atribuir aos profissionais de saúde responsabilidade pelo fato ou dano do nascimento de pessoas portadoras de deficiências, havendo também uma incompatibilidade na pretensão indenizatória daquele que entende que sua vida não tem valor algum. A inconciliabilidade verifica-se entre o fundamento da pretensão e o fim de seu reconhecimento. “Não se pode não querer viver e querer viver ao mesmo tempo.” Acreditar que a própria vida é, em si, um dano, para, com fundamento nisso, formular uma pretensão indenizatória seria juridicamente inconcebível. O sujeito de direito não pode alegar ser preferível não viver para fundamentar compensação de suposto dano consubstanciado em viver.  O que se pode admitir é a pretensão pela deficiência, dolosa ou culposamente, provocada, e não – repita-se – pela vida em si mesma intitulada de prejudicial.

A vida não é um dano. O dano é que integra as relações de vida.

 

 

5.2.6 Dano existencial

 

A noção de dano existencial (danno esistenziale) decorre do avanço da jurisprudência italiana na proteção indenizatória contra acentuada agressão aos bens da personalidade, ainda que sem repercussão no acervo patrimonial econômico do ofendido.

Segundo Amaro Alves de Almeida Neto:

 

O dano existencial, ou seja, o dano à existência da pessoa, portanto, consiste na violação de qualquer um dos direitos fundamentais da pessoa, tuteladas pela Constituição Federal, que causa uma alteração danosa no modo de ser do indivíduo ou nas atividades por ele executadas com vista ao projeto de vida pessoal, prescindindo de qualquer repercussão financeira ou econômica que do fato da lesão possa decorrer. 

 

Trata-se de categoria ou espécie de dano extrapatrimonial que proporciona, inclusive, mudança do projeto de vida do ofendido. Ao que parece, a nota de destaque é a abrangência e a permanência da ofensa. “O dano existencial, em suma, causa uma frustração no projeto de vida do ser humano, colocando-o em uma situação de manifesta inferioridade – no aspecto de felicidade e bem estar – comparada àquela antes de sofrer o dano [...]”.

 

 

5.2.7 Dano moral contratual

 

Discute-se se o inadimplemento, além do abalo ao crédito, também ofenderia o patrimônio imaterial dos sujeitos de direito.

No âmbito contratual, é possível ofender bens da personalidade.

Humberto Theodoro Júnior, em tópico sobre a responsabilidade civil nas relações de consumo, destaca:

 

[...] a falta de cumprimento das obrigações a cargo do fornecedor, ou os defeitos da prestação realizada, podem acarretar, para o consumidor, prejuízos tanto na esfera patrimonial como moral. Isto, contudo, não equivale a presumir que os danos materiais sempre se façam acompanhar dos morais. Pode, muito bem, acontecer que o inadimplemento se passe na esfera econômica sem refletir, significativamente, no domínio da personalidade. Para eclodir a lesão moral é preciso que, além do prejuízo econômico, o inadimplemento contratual tenha se expandido, comprovadamente, até causar, também danos aos direitos da personalidade.

 

O ponto de maior destaque diz respeito à seguinte indagação: mero inadimplemento configura dano moral? Com efeito, a não satisfação da prestação, por si só, não é causa ou fundamento do abalo ao patrimônio moral. A tipicidade desse dano requer, como já sublinhado, prejuízo a bens essenciais da pessoa humana.

 

 

6 PRINCÍPIOS DA INDENIZAÇÃO

 

Segundo Yvonne Lambert-Faivre e Stéphanie Porchy-Simon, a reparação integral do prejuízo e a avaliação in concreto do dano são princípios elementares da indenização.

Todo e qualquer prejuízo injusto suportado pela vítima deve ser indenizável, a fim de recolocá-la, se possível, na posição jurídica anterior à ocorrência do dano. Em se tratando de prejuízos de ordem econômica, a resposta reparatória é satisfatória. Todavia, em se tratando de dano extrapatrimonial, é impossível reparar o irreparável, daí a importância das medidas compensatórias. A indenização – valor econômico – é fixada para que a vítima possa fruir alguns prazeres ou emoções, conforme seus gostos e personalidade. Trata-se de satisfações materiais para que esqueça os dias ruins.

Esse princípio da reparação integral tem correlação com a vedação do enriquecimento ilícito. Todo prejuízo, nada além do dano, é indenizável, não devendo a vítima se enriquecer com a indenização.

Fundada nesse princípio, a doutrina francesa não vem acolhendo a tese do dano ou indenização punitiva (dommages-intérêts punitifs). Para Yvonne Lambert-Faivre e Stéphanie Porchy-Simon, a indenização limita-se aos prejuízos realmente sofridos pela vítima, não se admitindo parcela a título de punição do ofensor. A pena deveria ser objeto de normas incriminadoras.

A ideia de indenização punitiva (punitive damages) tem tradição na cultura anglo-saxônica. Trata-se de condenação em valor superior à compensação ou reparação do dano suportado pela vítima, com a finalidade de punir o ofensor pela conduta ilícita (punishment) e prevenir a ocorrência de situações semelhantes (deterrence).

Entre nós, essa ideia também é bastante controversa, porquanto a função de punir seria atribuída essencialmente ao juízo penal, cabendo ao juízo cível apenas a reparação do dano, com a restituição ao estado anterior, ou a compensação econômica do prejuízo suportado pela vítima. A concepção de “pena privada”, com sua natureza sancionatória e dissuasória, não se ajustaria ao modelo brasileiro de responsabilidade civil.

Contrariamente à pena privada, poder-se-ia destacar também o princípio da proibição do enriquecimento sem causa, consagrado no art. 884 do Código Civil brasileiro.

Maria Celina Bodin de Moraes conclui ser preciso cautela ao atribuir caráter punitivo à reparação:

 

Do ponto de vista prático, o caráter punitivo do dano moral cria muito mais problemas do que soluções. Nosso sistema não deve adota-lo, entre outras razões, para: evitar a chamada loteria forense; impedir ou diminuir a insegurança e a imprevisibilidade das decisões judiciais; inibir a tendência hoje alastradiça da mercantilização das relações existenciais. [...]

Como hipótese excepcional, pode-se admitir uma figura semelhante à do dano punitivo quando for imperioso dar uma resposta à sociedade, tratando-se, por exemplo, de conduta particularmente ultrajante ou insultuosa em relação à consciência coletiva, ou, ainda, quando se der o caso, não incomum, de prática danosa reiterada. O interesse protegido, o bem-estar da coletividade, justificaria o remédio. Requer-se, porém, a manifestação do legislador tanto para delinear o instituto, quanto para estabelecer garantias processuais, imprescindíveis quando se trata de juízo de punição.

 

Judith Martins-Costa e Mariana Souza Pargendler, em estudo sobre o tema, ressaltam que o debate sobre a natureza exemplar e sancionatória da responsabilidade civil ganha maior relevo em discussões sobre a “extensão” do dano extrapatrimonial. Entretanto, advertem as autoras:

 

[...] não é preciso a invocação aos punitive damages para lograr, na responsabilidade extrapatrimonial, o caráter “exemplar” que, em certas hipóteses, faz-se necessário. Também não é preciso – para dar-se ao autor de danos especialmente graves uma justa punição pecuniária – buscar critérios outros que não os da legislação já existente. A regra da simetria do art. 944, caput, do Código Civil, incide só em danos patrimoniais, pois não há como mensurar monetariamente a “extensão” do dano extrapatrimonial: nesse caso, o que cabe é uma ponderação axiológica, traduzida em valores monetários. 

 

 

Defendem, pois, as funções compensatórias e punitivas da indenização do dano moral, em homenagem ao preceito constitucional da sua irrestrita satisfação e independentemente da teoria dos punitive damages, que se restringiria aos ilícitos de ordem subjetiva:

Não nos deixemos atrapalhar pela mera evocação semântica, confundindo a expressão punitive damages (designativa de um determinado instituto jurídico) com o caráter punitivo associado à indenização do dano extrapatrimonial.

 

Por sua vez, André Gustavo de Andrade defende a importância do caráter punitivo da indenização como mais um valioso instrumento de resguardo da dignidade da pessoa humana:

 

[...] a indenização punitiva surge como instrumento jurídico construído a partir do princípio da dignidade humana, com a finalidade de proteger essa dignidade em suas variadas representações. A ideia de conferir o caráter de pena à indenização do dano moral pode ser justificada pela necessidade de proteção da dignidade da pessoa e dos direitos da personalidade, pelo menos em situações especiais, nas quais não haja outro instrumento que atenda adequadamente a essa finalidade. Além disso, responderia a um imperativo ético que deve permear todo o ordenamento jurídico.

 

Referido autor aponta ainda a necessidade de se superar a dicotomia Direito Penal/Direito Civil na promoção da pessoa humana:

 

A preocupação da responsabilidade civil, ramo do Direito Civil, seria a reposição da situação de fato existente antes do dano ou, ao menos, o restabelecimento da situação econômica anterior. A atenção é dirigida preponderantemente para a figura da vítima. Ao Direito Penal, sim, cabe(ria) a preocupação de reprovar a conduta lesiva, punindo o seu autor e, com isso, prevenindo novos ilícitos. A atenção, então, é voltada predominantemente para a figura do ofensor. Não deve, porém, causar estranheza o emprego de uma sanção de natureza penal na esfera do Direito Civil. Os domínios do Direito Civil e do Direito Penal nunca foram fechados ao tráfego de seus institutos mais característicos. A separação entre os dois ramos do Direito não é e nem deve ser absoluta.

 

 

Com efeito, assim como, no âmbito criminal, não é estranha a ideia de composição de danos materiais como forma de renúncia ao direito de queixa ou de representação (art. 74, parágrafo único, da Lei n.º 9.099/95), também não se afigura impossível, na esfera cível, a tutela punitiva ou sancionatória (art. 408 e seguintes do Código Civil). 

Em contraponto ao argumento de que a indenização punitiva seria uma forma de enriquecimento sem causa do ofendido, é razoável ponderar que esse princípio, insculpido no art. 884 do Código Civil brasileiro, não se aplica à indenização por dano extrapatrimonial pela impossibilidade de comparação de bens distintos (valores materiais e existenciais). De outro lado, a causa ou fundamento da indenização é o próprio dano reconhecido judicialmente, não se podendo, tampouco, defender-se vantagem econômica do ofensor em detrimento do dano causado à vítima. 

O próprio Superior Tribunal de Justiça, em vários precedentes, na fixação do quantum indenizatório, levou em consideração o grau de reprovação da conduta ofensiva, a situação econômica dos envolvidos e a finalidade pedagógica e exemplar da indenização, fatores que se relacionam com o caráter punitivo do dano. 

Todo prejuízo deve ser objeto de indenização a partir de avaliação in concreto, vedada toda apreciação in abstracto do dano. Nesse aspecto, não se afigura possível a pré-fixação monetária da extensão do dano.

 

 

6.1 Legimitidade

 

Sobre a sucessão mortis causa do direito à indeniza