ATO ILÍCITO E EXCLUDENTES DE ILICITUDE (PUBLICADO EM 2005).

ATO ILÍCITO E EXCLUDENTES DE ILICITUDE (PUBLICADO EM 2005).

 

Felipe Peixoto Braga Netto*

 

 

1. Responsabilidade civil decorrente de ilícito: regra geral

2. Entendendo o Direito Civil contemporâneo

3. O ilícito na Teoria Geral do Direito

4. O ilícito civil na experiência jurídica brasileira

4.1. Lícito e ilícito: um abismo teórico

4.2. A ausência de padrões metodológicos severos

4.3. Ilícitos civis: uma categoria com eficácia única?

4.4. Críticas à concepção da eficácia única

5. Convivendo com as outras eficácias

5.1. Ilícito indenizante

5.2. Ilícito caducificante

5.3. Ilícito autorizante

5.4. Ilícito invalidante

6. Analisando as excludentes: excludentes de ilicitude e excludentes de responsabilidade civil

7. Responsabilidade civil decorrente de atos lícitos: exceção legalmente admitida

7.1. Estado de necessidade (CC, art. 188, II c/c 929 e 930)

7.1.1. Estado de necessidade sem que a pessoa lesada seja culpada pelo perigo

7.1.2. Estado de necessidade quando a pessoa lesada é culpada pelo perigo

7.1.3. Qual o efeito civil da coisa julgada criminal que reconhece o estado de             necessidade?

7.2. Legítima defesa (CC, art. 188, I, c/c parágrafo único do art. 930)

7.2.1. Dano causado ao próprio agressor

7.2.2. Proporcionalidade na reação

7.2.3. Dano causado em terceiro

7.2.3.1. Por erro de execução (aberratio ictus)

7.2.3.2.. Por erro de execução em legítima defesa de terceiro

7.2.3.3. Legítima defesa putativa

7.3. Exercício regular de um direito (CC, art. 188, I).

7.4. Estrito cumprimento de dever legal

8. Excludentes de ilicitude: disciplina heterogênea

 

 

1. Responsabilidade civil decorrente de ilícito: regra geral

 

Em direito civil, os ilícitos, em geral, são os fatos jurídicos dos quais decorre o dever de indenizar. Quem, culposamente, causa dano a outrem, comete ato ilícito, e deverá repará-los (Código Civil, art. 186). Quem excede manifestamente os limites impostos pelo fim econômico ou social do direito, pela boa-fé ou pelos bons costumes (Código Civil, art. 187) também pratica ato ilícito, e a conseqüência, em ambos os casos, é a obrigação de repará-los.

 

Os ilícitos apresentam, como eficácia preponderante no direito civil, o dever de reparar os danos causados. O Código Civil vigente reconheceu essa realidade, e definiu, no art. 927, que: “Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187) causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”. Portanto, os ilícitos civis, causando danos, obrigam quem os provocou a repará-los.

 

Como já tivemos oportunidade de explicar em outra ocasião, existem outros efeitos, além do dever de indenizar, que podem resultar dos ilícitos civis (Teoria dos ilícitos civis. Belo Horizonte: Del Rey, 2003). Voltaremos ao tema adiante.

 

São as condutas ilícitas que, causando danos, fazem surgir, para o agressor, o dever de repará-los. A questão é: apenas os atos ilícitos dão ensejo à responsabilidade civil, ou, ao contrário, também os atos lícitos fazem nascer o dever de indenizar?

 

A ilicitude ou não do ato, por si só, não diz nada acerca da exclusão da obrigação de reparar. Tanto os lícitos, como os ilícitos, na ordem jurídica brasileira, podem dar ensejo à indenização. Naturalmente, o mais comum é que a responsabilidade civil surja como conseqüência de atos ilícitos, porém nada impede, em certos casos, que o legislador impute o dever de reparar como conseqüência de um ato lícito, à luz de certas especificidades, adiante comentadas.

 

Cabe ainda lembrar que para que tenhamos configurada a responsabilidade civil, haveremos de contar, necessariamente, com os seguintes elementos: a) ação ou omissão; b) dano; c) nexo causal entre o dano e a conduta. A culpa, tradicionalmente, é apontada como um quarto elemento, porém são tantos, e progressivamente crescem, os casos de responsabilidade sem culpa que seria incorreto inseri-la em caráter geral como um quarto elemento. Na verdade a culpa é apenas pressuposto da responsabilidade civil subjetiva, tal como colocada no art. 186 do Código Civil.

 

Entendemos pertinente, porém, antes de aprofundar o debate, contextualizar o direito civil contemporâneo, para que as soluções possam ser banhadas de coerência.

 

2. Entendendo o Direito Civil contemporâneo

 

 

Buscaremos, neste tópico, contextualizar o direito civil contemporâneo, evidenciando as mudanças que têm redefinido seu perfil. O direito civil, tradicionalmente, ao longo de sua rica caminhada - na qual muito se lê da própria história humana -, sempre foi apresentado como o direito por excelência, aquele ramo que provia os demais com os conceitos essenciais, com as noções e categorias que, embora forjadas há perdido tempo, permaneciam, com notável vigor, através dos séculos.

 

Essa auto-suficiência do direito civil o deixou, durante muito tempo, como que isolado das demais áreas jurídicas. Havia uma implícita petitio principii: nenhum outro ramo do direito seria capaz de fornecer as pautas do direito civil. Mais: não importava, sequer, a constituição política adotada, porquanto o direito civil bastava-se, prescindindo de achegas de outros ramos jurídicos.

 

Foi no século dezenove qual tal crença atingiu o paroxismo. Sob a égide da Escola da Exegese, o direito civil foi identificado com os códigos civis - ou com o Code de Napoleão, mais propriamente - e difundiu-se o dogma, até hoje repetido, que direito civil é o Código Civil, afastando-se, como impossível, qualquer forma de aproximação do direito civil com outros ramos do saber jurídico, e, a fortiori, qualquer interdisciplinariedade externa.

 

Ao direito de então importava sobretudo a forma. Era importante estar codificado, constar, de alguma maneira, nos repositórios legais existentes, cujos ápices foram induvidosamente os códigos. Havia um endeusamento da atividade legislativa, considerada sacra e perfeita, em claro detrimento da atividade hermenêutica.

 

A idéia de codificação, destarte, tão cara aos séculos dezoito e dezenove, foi fundamental nesse processo. Os códigos civis representavam a concretização dos ideais de estabilidade e segurança, próprios às sociedades então existentes. Interessante é que os códigos refletiam não apenas as relações sociais cuja regulação apresentava-se como necessária, mas traduziam respeitável esforço analítico, e forcejavam por incluir todo o arcabouço teórico do direito civil acumulado desde os romanos.

 

De toda sorte, a era da codificação correspondeu a um período histórico bem definido. Se a sociedade, até o século dezenove, poderia ser caracterizada - em linhas muitos gerais e com a inexatidão intrínseca a semelhantes simplificações - pela constância das relações, atualmente o prisma é bastante diverso.

 

Hoje predomina, de forma bastante caracterizada,   a fragmentação das fontes normativas, com o surgimento de sistemas parciais, com metodologia e terminologia próprias, o que não deixa de ser desconcertante para a mentalidade tradicional do jurista. Não existe mais a fonte; existem uma multiplicidade delas, sem que nenhuma ocupe uma posição de absoluta proeminência, excludente das demais.

 

O modelo oitocentista de codificação está sendo progressivamente substituído por sistemáticas relativamente autônomas, que congregam, com sucesso, determinadas relações, cuja especificidade autoriza normas próprias. É difícil, atualmente, em termos de direito público e privado, achar algo que não esteja numa zona cinza. As influências recíprocas são muito fortes. Tudo, sob certo aspecto, interpenetra-se. O direito público privatiza-se; o direito privado publiciza-se.

 

No plano empírico, não há, freqüentemente, espaços estanques. Se, nos grandes códigos, a separação era um objetivo a ser buscado, existindo monumentos do saber privado (códigos civis) e monumentos do publicismo (constituições), hoje prepondera a preocupação prática. Legisla-se, no mundo contemporâneo, sem maiores indagações se a norma é de direito público ou de direito privado. Simplesmente legisla-se, buscando atingir, com eficiência, as finalidades normativas. Há, por certo, referências temáticas (consumidor, meio-ambiente), mas são referências a aspectos da vida social, e não a ramos do direito.

 

Norberto Bobbio constatou que a distinção entre direito público e privado, em si mesma dinâmica e relativa, não tem nenhuma razão para subsistir, se adotado, como critério de bipartição, as fontes normativas. Atualmente, seduz poucos a ilusão de um código que discipline, com exaustão, a vida civil. A pretensão de plenitude, traduzida num sistema totalizador de normas integradas, cedeu espaço para uma nova realidade, demasiadamente complexa para caber num único instrumento normativo.

 

Toda essa gama de fatores contribuiu, em variável medida, para que o direito civil deixasse de ser, com destacada hegemonia, o definidor das pautas jurídicas. Atualmente o direito civil submete-se, como os demais ramos, aos ditames constitucionais, não havendo desníveis hierárquicos senão em relação à Constituição, como instrumento que plasma todo o sistema jurídico.

 

O direito civil deixou de ser o fornecedor por excelência do modo de ser jurídico. Houve um progressivo deslocamento da órbita do sistema jurídico, cujo centro passou a ser a Constituição, e seus valores fundamentais. Com esse fenômeno, o direito civil passa a ser apenas mais um setor, sem status diferenciado, devendo pautar seus institutos, conceitos e normas pelo crivo dos valores institucionalizados na Constituição.

 

Nessa medida, dificilmente teremos, no plano do direito civil, uma conduta aberrantemente agressora das convicções sociais como conforme ao direito.  Há quem afirme que em face da atual Constituição brasileira, que adotou, entre os princípios fundamentais da República, a cidadania, a dignidade da pessoa humana (art. 1º, I e III), e entre os objetivos fundamentais da República a construção de uma sociedade livre, justa e solidária (art. 3º, I), qualquer lei injusta será potencialmente inconstitucional.

 

Fala-se então em "despatrimonialização", "repersonalização", como questões que estão na ordem do dia, instando os juristas a reler toda a legislação infra-constitucional com novos olhos, tendo presentes os valores constitucionalmente prestigiados.      Essa redefinição dos valores do direito civil exige certa humildade epistemológica. É dizer: ao civilista moderno não é dado isolar-se, manter-se em clausura intelectual, como se no século dezoito estivesse. O direito de hoje exige uma abordagem menos estreita e parcial, que possibilite visões multi-setorais e portanto mais completas.

 

É preciso compreender, quando se fala em crise, que se está diante de um termo que comporta várias significações. Crise pode significar não apenas o fim de um modelo ou concepção, mas também sua transformação. Assim, determinados tipos de sociedade ou de cultura é que estariam em crise, e não a sociedade ou a cultura. Traçando um paralelo, não é o direito civil que está em crise, mas sim uma determinada concepção a seu respeito.

 

Quando o Código Civil de 1916 foi promulgado, a Constituição então vigente vedava que os mendigos se habilitassem no processo eleitoral. Tratava-se de norma que vigeu até a Constituição de 1934. Vedava-se, através dela, a participação como eleitor em razão de um só critério: a posse (ou sua ausência) de bens materiais.

 

Se recuarmos ainda mais no tempo, veremos, no direito romano, o direito dos pais à vida e à morte dos filhos, assim como à sua venda e exposição. É possível, na evolução dos institutos, notar uma lenta porém contínua caminhada no sentido da superação dos valores estritamente argentários, em favor de considerações de ordem ética, que atentam para a dignidade humana.

 

Atualmente, verifica-se um crescente esvaziamento das concepções estritamente baseadas no patrimônio, preponderantes, na sistemática tradicional, até mesmo nas relações familiares. Sob o influxo mesmo dos valores trazidos ao sistema pela Constituição, o eixo temático do direito civil modificou-se, adjetivando-se de constitucional, e recebendo, como valor fundante do sistema, a pessoa humana, em suas múltiplas dimensões.

 

A dignidade da pessoa humana, por exemplo, ilumina e condiciona a incidência de qualquer norma civil. Seria equivocado supor que se trata de norma dirigida apenas ao legislador. Os princípios atuam, sem intermediários, nas condutas a eles pertinentes, plasmando-as e tornando lícitos ou ilícitos os comportamentos que afirmam ou contrariam suas diretrizes de valor.

 

O Supremo Tribunal Federal, a propósito, em julgado de sua segunda Turma, chancelou a tese da aplicação direta dos direitos fundamentais às relações privadas (Drittwirkung) - também chamada de eficácia horizontal dos direitos fundamentais - aplicando as garantias constitucionais do devido processo legal, contraditório e ampla defesa às associações privadas.

 

Ponderou, na oportunidade, o STF: “As violações a direitos fundamentais não ocorrem somente no âmbio das relações entre o cidadão e o Estado, mas igualmente nas relações travadas entre pessoas físicas e jurídicas de direito privado. Assim os direitos fundamentais assegurados pela Constituição vinculam diretamente não apenas os poderes públicos, estando direcionados também à proteção dos particulares em face dos poderes privados” (STF, RE 201.819, Rel. Min. Ellen Gracie, Rel. p/ acórdão Min. Gilmar Mendes, j. 11/10/05, p. DJ 27/10/06).

 

 

3. O ilícito na Teoria Geral do Direito

 

O ilícito é categoria fundamental na ciência do direito. Pode-se mesmo considerá-lo um conceito fundamental, no sentido que Felix Somlo confere ao termo. Com efeito, seria possível imaginar um ordenamento jurídico sem espécies ilícitas? A adaptação social que o direito promove, com a especificidade que lhe é própria, dificilmente seria realizável sem o conceito de ilicitude.

 

O ilícito espraia-se por todo o direito, seja este tido em sua dimensão de objeto, sobre o qual os estudiosos, em meta-linguaguem, emitem proposições, seja o direito estudado em sua dimensão ciência, como cogitação sobre o fenômeno que se apresenta através de princípios e normas. Sua relevância é tamanha que as grandes teorias que intentam explicar o direito, a exemplo da de Kelsen, engendram todo um sistema a partir do ilícito, conceituado-o como o pressuposto para a aplicação da sanção.

 

A chamada ciência dogmática do direito, ou "ciência dos juristas", ocupa posto privilegiado no universo das cogitações científicas clássicas a respeito do Direito. É uma ciência do conteúdo, como exposição sistemática de um sistema jurídico positivo. Sociologicamente, é possível afirmar, sem qualquer juízo de valor, que a dogmática jurídica tem lugar de destaque, sendo o locus por excelência das discussões a respeito dos conceitos fundamentais do direito. Existem, destarte, múltiplas possibilidades de conhecimento jurídico. Por conhecimento jurídico entenda-se "qualquer espécie de saber que se dirija ao direito com pretensão cognoscente". Cada setor do conhecimento, obviamente, tem suas técnicas de investigação específicas, com método e tecnologia próprias.

 

E no cume da ciência dogmática está a teoria geral do direito. É que a divisão do direito em variados e distintos ramos, para efeitos didáticos e metodológicos, não apaga a unidade intrínseca do ordenamento jurídico, como vasto conglomerado de princípios e normas dispostos em forma de sistema. Assim, sob o continuum do universo jurídico traçam-se setores diferenciados de conhecimento: são as ciências jurídicas dogmáticas. E, sobre todas elas, arrumando sistematicamente o que está fragmentado em vários sub-campos, está a teoria geral do direito.

 

Ela representa como que um campo de intersecção, um lugar onde os problemas genéricos, comuns a todos os ramos do direito se encontram, e devem receber idêntico tratamento, porque aqui se trabalha com os conceitos fundamentais, tais como norma jurídica, incidência, sanção, fato jurídico, relação jurídica, sujeito de direito, efeito jurídico e outros mais. Já a teoria geral do direito, não obstante possua notável largueza de vistas, pela generalidade que lhe é própria, trabalha com aspectos semânticos, não sintáticos. Deve-se distinguir, desta feita, a generalização formal, que conceitua a lógica jurídica, da generalização material, que, por tratar com os conteúdos, é a que define a teoria geral do direito.

 

Vale consignar, porque pertinente à teoria geral do direito, que se atribui a Kelsen o mérito da descoberta da diferença entre norma jurídica e proposição jurídica. Esta seria a produção científica descritiva daquela; uma sob o império da lógica aponfântica, suscetível dos valores verdade e falsidade, e a outra regida pela lógica deôntica – lógica das normas – e aferida de acordos com os valores de validade e não-validade.

 

Na teoria kelseniana inexistem contradições entre as normas jurídicas, pois, a seu sentir, uma tal hipótese acabaria por comunicar tais contradições à ciência que estuda o direito, o que destruiria as exigências formais de construção de um sistema científico. Pontes de Miranda, nesse passo, afirma, peremptoriamente, que o sistema jurídico é um sistema lógico, harmônico e isento de contradições. Também a ciência, segundo Pontes, obviamente também não pode abrigar conceitos antitéticos, não só a ciência jurídica, como qualquer outra.

 

Embora Pontes de Miranda não seja expresso, sempre distinguiu ciência jurídica e direito, este como fenômeno social, e aquela como cogitação sistemática de estudiosos a respeito do objeto material. Para Kelsen, a estrutura lógica da norma de direito é um juízo hipotético que envolve uma conduta como devida, ajuntando uma conseqüência que deve ser aplicada pelo órgão jurisdicional. Assevera este jurista que a lógica da ciência jurídica é necessariamente distinta daquela que preside o estado de coisas nas chamadas ciências naturais. Haveria, portanto, dois modos de se ordenar os fatos do universo, um pela causalidade, próprio das ciências naturais, e outro pela imputação, lidando-se aqui com os conceitos de fato condicionante e fato condicionado.

 

Nasce, assim, na ciência jurídica, a clássica bipartição entre ser e dever-ser, nascida no neo-kantismo da escola de Baden, com Wildelband e Rickert à frente. Esse dualismo, que não nega, o que seria absurdo, a existência do ser, postula entretanto que tal lógica (do ser, que viera de Aristóteles) revela-se inadequada para explicar a realidade jurídica. A cisão entre ser e dever ser, que antes de transplantada ao campo jurídico já pertencia ao patrimônio filosófico, é considerada, por alguns, como um modo de pensamento, a exemplo do futuro e do passado, e, de tal forma, ineliminável.

 

O dever-ser não exprime nenhum juízo de valor social, moral, religioso ou político, não se refere ao valor intrinsecamente considerado do que deve ser, mas apenas relaciona, deonticamente, fatos, de jeito que um fato deve ser porque o outro é. “Com o termo ‘norma’ – observa Kelsen – se quer significar que algo deve ser ou acontecer, especialmente que um homem se deve conduzir de determinada maneira”.

 

Para Kelsen a norma é o sentido de um ato através do qual uma conduta é prescrita, permitida ou especialmente facultada, no sentido de adjudicada à competência de alguém. Assim distingue ele a norma do ato de vontade que a constitui. “Na verdade – diz Kelsen – a norma é um dever-ser e o ato de vontade de que ela constitui o sentido é um ser”.

 

A questão da sanção sempre ocupou enorme importância na ciência do direito. Pode-se mesmo dividir, sob esse aspecto, as concepções jurídicas em sancionistas e não-sancionistas, como faz Marcos Bernardes de Mello. O critério de bipartição, nesse caso, é o da essencialidade. Seria a sanção integrante necessária da estrutura lógica da norma jurídica? Os não-sancionistas, aduzindo que há inúmeras normas às quais não é relacionada sanção, dizem que podem haver, em normas jurídicas, sanção, porém não com a nota da necessariedade. Já os sancionistas entendem que a sanção está sempre presente, compondo a estrutura lógica da norma, embora advirtam que ela nem sempre se encontra explicitamente prevista no mesmo dispositivo legal.

 

Kelsen é o representante, por excelência, dos chamados sancionistas, entendendo que o direito é uma ordem coativa, ou seja, é um conglomerado de normas que estatuem atos de coerção. Seu conceito de direito, portanto, seria o de uma ordem segundo a qual, sob certas condições ou pressupostos pela ordem jurídica determinados, deve-se executar um ato de coação, pelo sistema especificado. A norma mais importante, para Kelsen, é a norma primária, a norma que estabelece a coação, como resultado de um ilícito, sendo a secundária uma norma não autônoma, porque dependente da norma sancionadora.

 

Destarte, a norma somente é jurídica porque estabelece uma sanção. A norma desprovida de conteúdo coercitivo, tornar-se-ia mero preceito moral, desqualificando-se como jurídica. O critério que informa essa classificação, vê-se, é a existência, no chamado preceito, ou prescritor normativo, da sanção, consubstanciada na possibilidade do uso da coação organizada, por intermédio do órgão jurisdicional, de modo a fazer valer as determinações prescritas nas normas.

 

De acordo com esse entendimento, o papel da norma jurídica cingir-se-ia a definir as condições para o exercício da sanção estatal. Ficaria o direito, nesse passo, reduzido à norma sancionadora, de jeito a revelar a presença da coação. A chamada norma secundária, segundo a terminologia kelseniana originária, onde se revelariam o direito e dever jurídico correlativos, importaria apenas na medida em que serviria de pressuposto da norma primária, esta sim, segundo Kelsen, a autêntica norma jurídica, porque sancionadora.

 

Já os não-sancionistas, dentre os quais está Ponte