RESPONSABILIDADE CIVIL E TABACO DANOS CAUSADOS PELO CONSUMO DE TABACO: ANÁLISE CRÍTICA DAS DECISÕES

Em 1665, Molière descrevia em sua famosa peça Don Juan as benesses morais e sociais do consumo de tabaco. No primeiro ato da peça, em sua primeira cena, Sganarelle, portando uma tabaqueira discursa:

Não importa o que diga Aristóteles a toda a Filosofia, não tem nada igual ao fumo: é a paixão da gente honesta, e quem vive sem tabaco não merece viver. Não apenas regojiza os cérebros humanos, como ainda instrui as almas para a virtude, e com ele se aprende a se tornar homem honesto. Não estão vendo, desde que fuma, como se trata todo o mundo com gentileza e como nos deliciamos em oferecê-lo a torto e à direita, onde quer que nos encontremos? Nem esperamos ser solicitados, corremos logo a agradar as pessoas: tanto é verdade que o tabaco inspira sentimentos de honra e de virtude em quantos o fumem.[ii]

Se no século XVII, o consumo de tabaco era condição de respeito, honra, honestidade e de identificação social, a situação se inverteu. O tabaco tornou-se o grande vilão e o inimigo principal da saúde pública[iii], além de fator de exclusão de meios sociais, sendo identificado com maus hábitos de higiene.

Não são poucas as ações de indenização movidas por vítimas de danos decorrentes do uso de tabaco. Tanto no Brasil quanto no exterior, especialmente EUA[iv], as ações indenizatórias têm quase sempre o mesmo fundamento: as indústrias tabagistas têm conhecimento de que o fumo não só faz mal à saúde como também é produto que causa dependência química. É alegado pelas vítimas do tabaco que estas informações foram omitidas durante décadas, havendo aí uma verdadeira violação do princípio da boa-fé objetiva quanto à obrigação de prestar informações adequadas sobre o produto que deveriam ter sido fornecidas aos seus consumidores.[v] Significa dizer que o tabaco se configura como produto nocivo e potencialmente perigoso pela falta de informação relevante sobre o seu consumo.

Segundo a Organização Mundial da Saúde (OMS),

o tabagismo é considerado a principal causa de morte evitável em todo o mundo. A OMS estima que um terço da população mundial adulta, isto é, 1 bilhão e 200 milhões de pessoas (entre as quais 200 milhões de mulheres), sejam fumantes. Pesquisas comprovam que aproximadamente 47% de toda a população masculina e 12% da população feminina no mundo fumam. Enquanto nos países em desenvolvimento os fumantes constituem 48% da população masculina e 7% da população feminina, nos países desenvolvidos a participação das mulheres mais do que triplica: 42% dos homens e 24% das mulheres têm o comportamento de fumar. O total de mortes devido ao uso do tabaco atingiu a cifra de 4,9 milhões de mortes anuais, o que corresponde a mais de 10 mil mortes por dia. [vi]

Pode-se atribuir ao consumo de tabaco 30% das mortes por todos os tipos de câncer, assim como 85% das ocorridas por conta de câncer no pulmão e 90% das mortes determinadas por doenças crônicas do pulmão, tais como enfisema. [vii]

Estes dados espantosos favoreceram claramente a chamada Tobacco Litigation, ou as ações promovidas contra as indústrias de tabaco, que tiveram sua origem nos Estados Unidos da América e expandiram-se para o mundo. Os esforços de litigância contra as empresas tabagistas podem ser divididos em três fases bem definidas, de acordo com Augustin Perea.[viii]

A primeira onda de litigância – de 1954 a 1982 – é marcada por ações individuais que tiveram seus fundamentos na omissão dolosa por parte das fornecedoras. A natureza de sua responsabilidade era subjetiva, portanto, na medida em que se buscava a prova de que havia, por parte dos fabricantes de cigarro, o conhecimento dos vícios ocultos do produto (“nicotina causa dependência” e “cigarro causa câncer”) e, como conseqüência, as fornecedoras deveriam arcar com os custos de garantia pelo produto. As indústrias tabagistas formularam uma estratégia de defesa calcada em três pilares: a) está configurado o risco do desenvolvimento, na medida em que havia a imprevisibilidade dos danos no momento da colocação do produto no mercado, descaracterizando o produto como defeituoso; b) há a inexistência do nexo de causalidade, na medida em que é impossível certificar-se com a certeza necessária de que a doença desenvolvida pelo fumante teve como causa o consumo de cigarros, e não outra qualquer que, portanto, afastaria a responsabilidade das indústrias; c) existe a assunção do risco à saúde pelo fumante, na medida em que, a partir da comunicação da periculosidade do produto, ainda assim o fumante utiliza o produto, agindo, portanto, através de sua conduta para a concreção do dano.

A segunda onda de litigância – de 1983 a 1991 – foi marcada pelas ações individuais baseadas na responsabilidade objetiva derivada dos riscos na utilização do tabaco, adotando-se a doutrina da products and strict liability. Ainda assim, o argumento utilizado a favor das indústrias de tabaco era a inexistência de uma prova irrefutável do nexo de causalidade entre o dano causado e o consumo de cigarros. Afastava-se a responsabilidade pela existência de múltiplas condições que poderiam ter gerado o resultado e pela incapacidade de determinar o consumo de cigarro como causa única do resultado.

Na terceira onda – de 1994 até hoje – foram comuns as ações intentadas pelo Estado[ix] ou as ações coletivas. Nesta fase, busca-se o reembolso pela seguridade social de valores gastos no tratamento de doenças decorrentes do fumo. É neste mesmo período que houve a divulgação dos cigarette papers com as informações de que as indústrias de tabaco, desde a década de 50 tinham conhecimento dos efeitos nocivos do uso de cigarro ao organismo do fumante, além do fato de que a nicotina é substância que causa dependência química.

Devido à divulgação destes documentos, vários Estados ingressaram com ações próprias para requerer o reembolso dos custos realizados em tratamentos de pacientes com câncer e outras doenças relacionadas comumente com o uso de tabaco. Nesta fase realizaram-se os primeiros acordos entre os Estados e as empresas tabagistas. Num destes acordos, para fugir a uma eventual condenação demasiadamente gravosa para seu próprio patrimônio, a empresa Liggett & Myers, por meio de seu CEO, revelou publicamente que:

Sou, desde vários anos, Diretor da Liggett Group Inc., fabricantes de cigarros. O cigarro foi identificado como causador do câncer pulmonar já em 1950. Eu pessoalmente não sou cientista. Mas, como todos vocês, estou ciente dos muitos relatórios sobre os prejuízos de fumar cigarros. Nós da Liggett sabemos e reconhecemos que, assim como o Ministério da Saúde e repeitados pesquisadores da medicina concluíram: fumar cigarros causa problemas à saúde, inclusive câncer pulmonar, doenças cardíacas e vasculares, e enfesima. Nós da Liggett também sabemos e reconhecemos que, como o Ministério da Saúde, a Administração de Alimentos e Drogas, e respeitados pesquisadores da medicina concluíram, a nicotina vicia (…). A Liggett reconhece que a indústria tabagista se dirige para o mercado dos jovens, aqueles com menos de 18 anos, e não apenas os da faixa entre 18 e 24 anos de idade. A Liggett condena esta prática e não vai dirigir seus esforços comerciais às crianças.[x]

Das numerosas ações movidas no Brasil contra as indústrias tabagistas, uma destaca-se por ser sentença condenatória excepcional, em que a relatora restou vencida, tendo sido proferida pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul.[xi][c1] As demais ações sentenciadas até o momento não estabelecem a obrigação de indenizar, o que denota o caminho que o Judiciário trilhou quanto aos assuntos relativos às indenizações contra as indústrias de tabaco.[xii][c2]

A questão que se debate é se é possível estabelecer-se a existência de um nexo de causalidade entre o dano ocorrido ao fumante ou à sua família (dano por ricochete) e o consumo de cigarro. A decisão destacada do Rio Grande do Sul considera que sim e utiliza-se da presunção como instrumento para esta consideração[c3] .

Antes, porém, de adentrar no mérito dessa decisão e em sua análise pormenorizada, é necessário ressaltar que a ação foi movida por particulares, no caso a família do fumante falecido. Esta advertência é relevante na medida em que indica a legitimidade da ação, que pode ainda ser proposta por entidades públicas sanitárias em busca de ressarcimento pelo tratamento de saúde oferecido ao fumante em decorrência de doenças conseqüentes do uso freqüente de cigarros. Ou seja, existem justificativas múltiplas para fundamentar a legitimação ativa da ação indenizatória: seja por causa dos danos sofridos por membros da família do fumante morto; seja pelos danos gerados aos cofres públicos com a manutenção de programas e tratamentos de tabagismo.

Em todas as demais ações julgadas improcedentes, o fundamento mais visível para o afastamento da pretensão é a falta de prova da existência do nexo de causalidade entre a morte ou doenças desenvolvidas pelo fumante e o consumo do cigarro. Além deste, outro argumento muito utilizado pelas indústrias de tabaco em sua defesa é o de que o fumante, ao ter consciência da nocividade do produto que consome, por ser notória, traz para si e assume o risco de seu comportamento, retirando do âmbito de responsabilidade da indústria tabagista o risco pela comercialização de produto perigoso. [xiii]

Analisando a decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, na Apelação Cível 7000144626, os autores da demanda (família do fumante) requerem indenização por danos morais e patrimoniais em decorrência de morte provocada pelo consumo do tabaco e para tal aduzem as seguintes razões: 1) o de cujus foi fumante por 40 anos de, em média, 2 carteiras de cigarro por dia; 2) o de cujus sofreu uma série de debilidades físicas, comumente atribuídas ao consumo de tabaco, que culminaram em enfisema pulmonar e câncer pulmonar e em sua conseqüente morte; 3) as indústrias tabagistas utilizam propaganda enganosa ao estabelecer uma ligação entre atividades esportivas e consumo de cigarro. Argumentam ainda que a falta de informação quanto ao cigarro ser produto que causa dependência configura uma omissão dolosa por parte da indústria que se aproveitava da supressão deste aviso para se locupletar.

A demandada (Phillip Morris, pois a Souza Cruz, integrante original da lide, em argüição de ilegitimidade passiva, conseguiu retirar-se da demanda por conta da incapacidade do autor de provar o consumo de seus produtos pelo falecido) argumentou no mérito da ação, em síntese, o seguinte: 1) a produção, industrialização e comercialização de tabaco é atividade regulamentada e permitida pelos organismos estatais, configurando exercício regular de direito (art. 160, I, CC1916, atual art. 188, CC) [xiv]; 2) a propaganda de cigarros é estritamente regulada pelos organismos públicos, sendo que existe a proibição de publicidade em determinados horários e por meio de determinados instrumentos, tais como Internet. [xv] Ademais, sustentam as demandadas que são obrigadas a informar, também através de imagens, a periculosidade e danosidade no consumo de cigarros[xvi]; 3) a propaganda não é enganosa, na medida em que utiliza meios lícitos e comercialmente permitidos para realizar o oferecimento de seus bens; 4) não existe omissão de informação, o que caracterizaria a violação do dever de informar, já que é de conhecimento público que o cigarro faz mal à saúde. Ademais, a inserção desta informação há mais tempo não teria o condão de levar o demandante a não consumir cigarros[xvii]; 5) não há responsabilidade pelo fato do produto, porque o cigarro não é produto defeituoso[xviii]; 6) não há nexo de causalidade entre a conduta da empresa tabagista e o dano causado ao demandante. [xix]

Os argumentos da demandada, contudo, não foram considerados, e a Phillip Morris foi condenada a indenizar os danos materiais referentes às perdas e aos lucros cessantes, e a título de danos morais foi concedida uma indenização de 3.200 salários mínimos à esposa, aos quatro filhos e aos genros. Ademais, o relator do acórdão considerou a incidência de caráter sancionatório-punitivo no caso.

Esta decisão demonstra de maneira evidente a busca de uma justificativa plausível juridicamente para a consideração da responsabilização civil das empresas tabagistas. A consideração de presunção de causalidade na decisão foi evidente, conforme se depreende da leitura de trecho do acórdão:

O nexo de causalidade restou comprovado nos autos, inclusive pelo julgamento dos embargos infringentes anteriormente manejados, em que se entendeu pela desnecessidade de outras provas, porquanto fato notório que a nicotina causa dependência química e psicológica e que o hábito de fumar provoca diversos danos à saúde, entre os quais o câncer e o enfisema pulmonar, males de que foi acometido o falecido, não comprovando a ré, qualquer fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito dos autores (art. 333, II, do CPC).

E mais:

ainda que não bastasse tudo o que até aqui já foi exposto, o fato é que também não há como afastar a racionalidade e a lógica do razoável no sentido de que, diante dos fundamentos antes expostos, resta evidente a demonstração de que o consumo de cigarro está inafastavelmente na linha da causa eficiente e adequada da morte da vítima, não havendo qualquer outro elemento nos autos que aponte noutro sentido (grifos nossos).[xx]

Ora, os fundamentos utilizados pelos desembargadores neste acórdão nada mais fazem do que advogar a presunção de fato da causalidade. Evidentemente, os males do fumo são notoriamente conhecidos, mas a questão debatida em relação à possibilidade de uma indenização baseada nos danos causados pelo tabaco é justamente se o dano que adveio ao fumante pode ser ligado causalmente – através de um nexo de necessariedade ou de adequação, dependendo de qual teoria causal se adote – ao uso contínuo do cigarro. E isto não foi sequer ventilado pelo decisório, pois se presumiu que o câncer desenvolvido pelo falecido era conseqüência de seu hábito – expressão preferida pelas indústrias de tabaco – ou dependência – como pretendem os que advogam contra o tabaco.

Esta presunção foi, portanto, utilizada nestes dois casos como forma de responsabilizar as empresas de tabaco, na medida em que existem, em verdade, causas múltiplas – tais como a propensão genética ao câncer, a vida desregrada, a convivência em ambiente em que a poluição do ar é acima do aceitável, o consumo de alimentos que possuem ativos cancerígenos, etc. – que poderiam ter vindo a causar concorrentemente (ou até singularmente) o dano que se pretende ver indenizado. O magistrado fez uma escolha com base nos indícios e na probabilidade de dano que o fazem formular uma suposição acerca da relação provável de causa-conseqüência existente entre o fumo e o câncer, conhecidos de todos e atestados pelas próprias indústrias do fumo. [xxi]

Relevante, portanto, transcrever trecho de decisão do Superior Tribunal de Justiça em que o Ministro Carlos Alberto Direito faz a seguinte crítica à adoção das presunções:

É sabido que o problema da patologia neoplásica é dependente da própria formação genética: há pessoas que têm tendências genéticas do ponto de vista da aquisição de determinada patologia, e outras não, e isso é específico no caso das doenças malignas, ad exemplum dos fumantes - existem pessoas que fumam a vida inteira, em intensidade redobrada, todavia não adquirem a patologia neoplásica e, outras a adquirem, mesmo que fumem apenas eventualmente, alcançando, quanto ao fumante, não apenas o laringe, o esôfago, mas o pulmão. E não se explicaria que pessoas fumantes inveteradas, por exemplo, não adquiram o câncer de pulmão, enquanto outras, que jamais fumaram, mas por possuírem alterações genéticas da patologia neoplásica, o adquirem. [xxii]

Contudo, mesmo na incapacidade de apontar verdadeiramente a existência de nexo de causalidade entre o dano que acometeu o tabagista e o consumo de cigarros, os magistrados gaúchos estabelecem a causalidade presumida, conforme se vê da leitura de trecho deste acórdão:

todos os médicos inquiridos admitiram, em percentuais diferenciados, a probabilidade de desenvolvimento da doença por pacientes tabagistas. Embora reconhecendo que o tabagismo não é condição necessária (único fator de risco de desenvolvimento da moléstia) ou suficiente (sempre levará ao câncer de pulmão), nenhum deles excluiu a relação entre o tabagismo e o câncer de pulmão, sem o relevo que a defesa pretendeu conferir à incerteza quanto ao tipo de tumor (epidermóide).[xxiii] (grifos nossos).

Quando, contudo, existe por parte do tabagista o desenvolvimento de doença tipicamente associada ao consumo de cigarros, não se utiliza o expediente da presunção da causalidade, pois esta está demonstrada pela relação de causa e efeito entre o ato de fumar e o aparecimento da condição patológica. Exemplo típico que ilustra esta situação é a Tromboangeíte Obliterante (também conhecida como TAO ou Doença de Buerger) que se configura por ser uma obstrução de artérias e veias de pequeno e médio porte causada pelo tabagismo. Neste caso, “(...) a literatura médica é praticamente unânime ao afirmar que a doença (...) manifesta-se apenas em fumantes, ou seja, o tabagismo é conditio sine qua non para o desenvolvimento da doença”. [xxiv]

Apesar das numerosas críticas que podem ser realizadas, parece que os acórdãos que decidiram pela condenação das empresas tabagistas no Brasil utilizam o seguinte embasamento: a presunção da causalidade entre o ato de fumar e o desenvolvimento de doenças já declaradas como sendo potenciais conseqüências do uso contínuo do tabaco, além da omissão das empresas em informar os possíveis danos no consumo do cigarro.

Quanto a este último elemento – a chamada omissão na ação – entende-se que se foi criado risco de dano quem o criou tem o dever de impedi-lo e, se não o fizer, estará responsabilizando-se por omissão, o que caracteriza sua conduta culposa. Segundo as decisões condenatórias, as empresas de tabaco negligenciaram ao não tomarem todas as precauções necessárias para não causar prejuízo a outrem, especialmente no que diz respeito àquelas informações fundamentais para o consumo consciente. Criam as indústrias com sua omissão o risco do resultado, seja o desenvolvimento de uma doença, seja a morte do usuário do tabaco. Em aberta adoção da teoria da imputação objetiva, procuram os magistrados do Rio Grande do Sul justificar a condenação das empresas tabagistas por meio do critério fundamental da realização dos riscos no resultado. Assim, se o produto comercializado pela empresa de tabaco gera o risco de dano aos seus usuários, estas empresas deverão ser responsabilizadas se este risco se perfaz no resultado.

Da análise das decisões selecionadas, percebe-se que existem argumentos favoráveis tanto para a condenação quanto para a exclusão da responsabilidade civil das empresas de tabaco. Parece-nos, contudo, que tendo em vista a divulgação atual e amplíssima das conseqüências do uso de tabaco para a saúde de uma pessoa, o ato de fumar configuraria a assunção de um risco pelo usuário que, reconhecendo a periculosidade inerente ao produto – por ser notória ou pela realização plena do dever de informar atribuído ao fornecedor –escolhe, ainda assim, utilizá-lo.

Perceba-se que a assunção do risco difere da chamada culpa exclusiva da vítima. Na assunção do risco o produto é inerentemente perigoso e, portanto, causador potencial e provável de danos que são, pela natureza do produto, graves. Quando o consumidor destes produtos escolhe adquiri-los e consumi-los – através da formação adequada e informada da relação jurídica de consumo –, o eventual dano que sobrevier será fruto do produto – não há dúvida – mas resultado da assunção do risco pelo consumidor da realização do dano. Difere da culpa exclusiva da vítima, pois nesta situação a conduta individual da vítima é a produtora do dano de maneira exclusiva afastando, por meio da interrupção do nexo de causalidade, a responsabilidade daquele a quem poderia ser imputado inicialmente a obrigação de indenizar. Na assunção do risco, o dano é causado pelo produto consumido – não há que se falar de interrupção da causalidade –, mas a observação das medidas inerentes à periculosidade acerca do consumo do mesmo, transferiria o risco do consumo do produto para o consumidor, que, informado destes riscos, mesmo assim dispôs-se a consumi-los. [xxv]

A realização do dever de informar por parte da indústria de tabaco está sendo cumprida de acordo com os ditames do princípio da boa-fé objetiva, por isso a inconsistência dos argumentos por parte das “vítimas” do cigarro quanto ao desconhecimento sobre a periculosidade do produto. Ainda que fosse o caso (suponhamos que o fumante iniciou este hábito na década de 1950), a dependência do cigarro não é absoluta. Basta verificar a quantidade de pessoas que deixaram de fumar nas últimas décadas. Estes dois argumentos (falha no dever de informar sobre os males do consumo de cigarro e falha no dever de informar sobre a dependência que seu consumo gera) não seriam, portanto, suficientes para fundamentar a obrigação de indenizar por parte dos produtores de tabaco. Isto se deve porque estes fatos são, atualmente, notórios e segundo Judith Martins-Costa, “os fatos notórios não constituem objeto do dever de informar”, pois “é razoável supor que não há “legítima expectativa frustrada” por não se ter informado o óbvio, aquilo que é por todos sabidos, o que vigora, em uma determinada sociedade, como um senso comum”. [xxvi]

Ao lado deste exame calcado no princípio da boa-fé objetiva, no atendimento das legítimas expectativas do consumidor e no dever de informar adequadamente, encontra-se a investigação da causalidade, que é tão frágil que tornaria a responsabilização das indústrias de tabaco uma temeridade.

Ainda que não haja meios para verificar a causalidade, o consumo de tabaco pode ser uma concausa ou mesmo causa concorrente do dano sofrido pelo fumante. Mas a existência da causalidade cumulativa ou concorrente não estabeleceria, por si só, a obrigação de indenizar, pois a associação do uso do tabaco a uma consciente decisão por parte do consumidor em fumar afastaria a responsabilidade da indústria tabageira pela transferência ou assunção do risco de fumar ao usuário do produto.

Percebe-se, assim, que a dificuldade que existe na análise destes casos diz respeito às conseqüências de uma decisão condenatória e sua repercussão social, especialmente quando alguns dos argumentos utilizados nas ações anti-tabaco estão sendo utilizadas em ações indenizatórias movidas contra as indústrias de armas e as cadeias de fast-food.

DANO MORAL. FUMANTE.

Mostra-se incontroverso, nos autos, que o recorrido, autor da ação de indenização ajuizada contra a fabricante de cigarros, começou a fumar no mesmo ano em que as advertências sobre os malefícios provocados pelo fumo passaram a ser estampadas, de forma explícita, nos maços de cigarro (1988). Isso, por si só, é suficiente para afastar suas alegações acerca do desconhecimento dos males atribuídos ao fumo; pois, mesmo diante dessas advertências, optou, ao valer-se de seu livre-arbítrio, por adquirir, espontaneamente, o hábito de fumar. Outrossim, nos autos, há laudo pericial conclusivo de que não se pode, no caso, comprovar a relação entre o tabagismo desenvolvido pelo recorrido e o surgimento de sua enfermidade (tromboangeíte obliterante - TAO ou doença de Buerger). Assim, não há falar em direito à indenização por danos morais, pois ausente o nexo de causalidade da obrigação de indenizar. Precedentes citados: REsp 325.622-RJ, DJe 10/11/2008; REsp 719.738-RS, DJe 22/9/2008, e REsp 737.797-RJ, DJ 28/8/2006. REsp 886.347-RS, Rel. Min. Honildo Amaral de Mello Castro (Desembargador convocado do TJ-AP), julgado em 25/5/2010 (ver Informativo n. 432).

RESPONSABILIDADE CIVIL. CIGARRO.

O falecido, tabagista desde a adolescência (meados de 1950), foi diagnosticado como portador de doença broncopulmonar obstrutiva crônica e de enfisema pulmonar em 1998. Após anos de tratamento, faleceu em decorrência de adenocarcinoma pulmonar no ano de 2001. Então, seus familiares (a esposa, filhos e netos) ajuizaram ação de reparação dos danos morais contra o fabricante de cigarros, com lastro na suposta informação inadequada prestada por ele durante décadas, que omitia os males possivelmente decorrentes do fumo, e no incentivo a seu consumo mediante a prática de propaganda tida por enganosa, além de enxergar a existência de nexo de causalidade entre a morte decorrente do câncer e os vícios do produto, que alegam ser de conhecimento do fabricante desde muitas décadas. Nesse contexto, há que se esclarecer que a pretensão de ressarcimento dos autores da ação em razão dos danos morais, diferentemente da pretensão do próprio fumante, surgiu com a morte dele, momento a partir do qual eles tinham ação exercitável a ajuizar (actio nata) com o objetivo de compensar o dano que lhes é próprio, daí não se poder falar em prescrição, porque foi respeitado o prazo prescricional de cinco anos do art. 27 do CDC. Note-se que o cigarro classifica-se como produto de periculosidade inerente (art. 9º do CDC) de ser, tal como o álcool, fator de risco de diversas enfermidades. Não se revela como produto defeituoso (art. 12, § 1º, do mesmo código) ou de alto grau de nocividade ou periculosidade à saúde ou segurança, esse último de comercialização proibida (art. 10 do mesmo diploma). O art. 220, § 4º, da CF/1988 chancela a comercialização do cigarro, apenas lhe restringe a propaganda, ciente o legislador constituinte dos riscos de seu consumo. Já o CDC considera defeito a falha que se desvia da normalidade, capaz de gerar frustração no consumidor, que passa a não experimentar a segurança que se espera do produto ou serviço. Dessarte, diz respeito a algo que escapa do razoável, que discrepa do padrão do produto ou de congêneres, e não à capacidade inerente a todas as unidades produzidas de o produto gerar danos, tal como no caso docigarro. Frise-se que, antes da CF/1988 (gênese das limitações impostas aotabaco) e das legislações restritivas do consumo e publicidade que a seguiram (notadamente, o CDC e a Lei n. 9.294/1996), não existia o dever jurídico de informação que determinasse à indústria do fumo conduta diversa daquela que, por décadas, praticou. Não há como aceitar a tese da existência de anterior dever de informação, mesmo a partir de um ângulo principiológico, visto que a boa-fé (inerente à criação desse dever acessório) não possui conteúdo per se, mas, necessariamente, insere-se em um conteúdo contextual, afeito à carga histórico-social. Ao se considerarem os fatores legais, históricos e culturais vigentes nas décadas de cinquenta a oitenta do século anterior, não há como cogitar o princípio da boa-fé de forma fluida, sem conteúdo substancial e contrário aos usos e costumes por séculos preexistentes, para concluir que era exigível, àquela época, o dever jurídico de informação. De fato, não havia norma advinda de lei, princípio geral de direito ou costume que impusesse tal comportamento. Esses fundamentos, por si sós, seriam suficientes para negar a indenização pleiteada, mas se soma a eles o fato de que, ao considerar a teoria do dano direto e imediato acolhida no direito civil brasileiro (art. 403 do CC/2002 e art. 1.060 do CC/1916), constata-se que ainda não está comprovada pela Medicina a causalidade necessária, direta e exclusiva entre o tabaco e câncer, pois ela se limita a afirmar a existência de fator de risco entre eles, tal como outros fatores, como a alimentação, o álcool e o modo de vida sedentário ou estressante. Se fosse possível, na hipótese, determinar o quanto foi relevante o cigarro para o falecimento (a proporção causal existente entre eles), poder-se-ia cogitar o nexo causal juridicamente satisfatório. Apesar de reconhecidamente robustas, somente as estatísticas não podem dar lastro à responsabilidade civil em casos concretos de morte supostamente associada ao tabagismo, sem que se investigue, episodicamente, o preenchimento dos requisitos legais. Precedentes citados do STF: RE 130.764-PR, DJ 19/5/1995; do STJ: REsp 489.895-SP, DJe 23/4/2010; REsp 967.623-RJ, DJe 29/6/2009; REsp 1.112.796-PR, DJ 5/12/2007, e REsp 719.738-RS, DJe 22/9/2008. REsp 1.113.804-RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 27/4/2010.

Informativo nº 0430

Período: 12 a 16 de abril de 2010.

Cuidava-se de ação de indenização por dano material e moral decorrente das sequelas causadas pelo uso de cigarro ajuizada em 2004, já sob a égide do CDC. Nesse contexto, de acidente de consumo perfeitamente tipificado no art. 12 daquele código, tal qual entendeu o Min. Luis Felipe Salomão (convocado da Quarta Turma para desempatar a votação), não se mostra razoável conceder ao autor a disponibilidade sobre o diploma legal que deve ser aplicado à sua pretensão. Prevaleceu o entendimento, antes esposado pelo Min. Massami Uyeda, de que deve incidir, no caso, a prescrição quinquenal do art. 27 do CDC, que não é afastada pelo disposto no art. 7º desse mesmo codex. Apesar de esse artigo prever a abertura do microssistema para outras normas que possam dispor sobre a defesa de consumidores, ainda que insertas em diplomas que não cuidam especificamente da proteção do consumidor, a prescrição vintenária do art. 177 do CC/1916, que se pretendia fazer incidir, caracteriza-se pela generalidade e vai de encontro ao regido especificamente na legislação consumerista. Anotou-se que o disposto no art. 2º, § 2º, da LICC também determina a aplicação do art. 27 do CDC ao caso. Isso posto, mediante a reconsideração dos votos vencidos, com a ressalva da Min. Nancy Andrighi quanto a seu entendimento, a Turma, por unanimidade, acolheu esse entendimento, recentemente consolidado pela Segunda Seção, e extinguiu o feito com a resolução do mérito; pois, afirmado pelo autor que ele tomou conhecimento do dano em meados de 1997, o ajuizamento da ação estaria restrito até 2002 por força da aplicação da prescrição quinquenal. Precedentes citados: REsp 489.895-SP; REsp 304.724-RJ, DJ 22/8/2005; REsp 1.036.230-SP, DJe 12/8/2009, e REsp 810.353-ES, DJe 11/5/2009. REsp 1.009.591-RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 13/4/2010.

Informativo nº 0426

Período: 8 a 12 de março de 2010.

PRESCRIÇÃO. CDC. CONSUMO. CIGARRO.

O recorrido propôs ação de indenização por danos morais e materiais contra conhecida companhia fabricante de cigarros, ao fundamento de que, por ser fumante desde os 15 anos de idade, hoje, sexagenário, é portador de várias doenças decorrentes dessa conduta (carcinoma, enfisema, infecção e fibrose pulmonares). Alega que o consumo do tabaco sempre foi alimentado pela publicidade abusiva e enganosa da recorrente, que incentivava o uso de cigarrosem sequer esclarecer sobre o potencial viciante da nicotina e os possíveis danos que seu uso contínuo acarreta à saúde dos usuários. Vê-se, então, que a questão circunscreve-se ao Código de Defesa do Consumidor (CDC), enquanto esse codexcuida especificamente dos vícios de segurança e de informação, nos quais se apoia a pretensão do autor. Ambos os vícios determinam a responsabilidade pelo fato do produto (art. 12 do CDC) e a aplicação do prazo prescricional quinquenal à ação que visa seu reconhecimento (art. 27 do mesmo código). Tem-se, desse contexto, que, como há essa legislação especial a regular a prescrição relativa à matéria, não há como cogitar aplicar o prazo prescricional geral do Código Civil, tal qual já decidiu este Superior Tribunal. Da interpretação do referido art. 27 do CDC extrai-se que o prazo prescricional começa a fluir do conhecimento do dano. No caso, o próprio autor afirma que, em 1994, por padecer de cansaço, buscou ajuda médica, momento em que foi aconselhado a parar de fumar sob pena de reduzir sua expectativa de vida. Daí que a ação, de 2000, foi atingida pela prescrição. Com esse entendimento, a Seção, ao prosseguir o julgamento, deu provimento ao recurso remetido, mediante questão de ordem, pela Quarta Turma. A Min. Nancy Andrighi (vencida) negou provimento ao recurso ao fundamento de que a definição do prazo prescricional a incidir no caso deve atentar para o mandamento constitucional do direito à saúde e, por isso, considerar o chamado diálogo das fontes apregoado pela doutrina consumerista. REsp 489.895-SP, Rel. Min. Fernando Gonçalves, julgado em 10/3/2010.

TABAGISMO. DANOS MORAIS. PRESCRIÇÃO. PRAZO. CDC.

Na ação indenizatória por danos morais ajuizada por viciado em tabaco devido aos males contraídos em razão do consumo de cigarros, os quais alega conter substâncias agregadas para provocar a rápida e definitiva dependência, a Turma, por maioria, reiterou que o art. 27 do CDC não só se subsume à regra geral do art. 177 do Código Civil de 1916 para contagem do prazo prescricional vintenário, pois, no caso, prevalece a regra do prazo qüinqüenal. REsp 782.433-MG, Rel. originária Min. Nancy Andrighi, Rel. para acórdão Min. Sidnei Beneti, julgado em 4/9/2008.

DANOS MORAIS E ESTÉTICOS. TABAGISMO. INDENIZAÇÃO. FABRICANTE DECIGARROS. PRESCRIÇÃO.

Trata-se de indenização contra fabricante de cigarros com base no art. 12 do CDC por danos morais e estéticos, em razão da extração da laringe por conta de tabagismo. O juiz afastou a prescrição argüida pela ré, mas o Tribunal a quodecretou a extinção do processo pela ocorrência da prescrição com base no art. 27 do CDC. No recurso especial interposto dessa decisão, alega o autor que a ação só prescreve em 20 anos de acordo com o art. 177 do CC/1916, aplica-se esse prazo se, na lei especial, o direito já estiver prescrito, pois o dano moral e estético continuam ocorrendo, então o prazo prescricional se renovaria. A Turma não conheceu do recurso. Explicitou-se que o prazo para pedir a indenização é de cinco anos de acordo com o art. 27 do CDC, código no qual se baseou o pedido. O Min. Relator destacou ser o primeiro caso a ser julgado na Turma e a reparação por fato do produto é contada do conhecimento do dano e da autoria, nada importa a renovação da lesão no tempo, ainda que contínua, a fluência da prescrição já se iniciou com o conhecimento. Outrossim, o Min. Carlos Alberto Menezes Direito ressaltou que a contagem do prazo oferecida pelo acórdão do Tribunal de origem é do dano ocorrido e foi posterior à data da entrada em vigor ao CDC. Se é posterior ao CDC, não se pode aplicar nenhuma regra de direito intertemporal porque se reconhece a incidência do CDC na relação entre o autor e a empresa ré, evidentemente, se conta o prazo sem aquele interstício existente de acordo com a jurisprudência deste Superior Tribunal e do STF com relação ao decurso ou ao curso de prazo prescricional. E, sendo dano posterior ao CDC, dele se conta o prazo de cinco anos. REsp 304.724-RJ, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, julgado em 24/5/2005.

AÇÃO CONTRA COMPANHIAS FABRICANTES DE CIGARROS.

Presente o interesse social pela dimensão do dano e sendo relevante o bem jurídico a ser protegido, pode o Juiz dispensar o requisito da pré-constituição, superior a um ano, da associação autora da ação de que trata o inciso III do parágrafo único do art. 82, do Código de Defesa do Consumidor. A inversão do ônus da prova pode dar-se quando o Juiz perceber a hipossuficiência da autora (art. 6º, VIII, CDC). Ainda que tenha a inicial confundido a ação que objetive promover a defesa coletiva dos interesses ou direitos individuais homogêneos com a ação que tem por fito defender interesses pertinentes a pessoas já definidas e identificáveis, mediante a legitimação ordinária de certas entidades associativas para representarem judicialmente os seus filiados na defesa de seus direitos, prevista no inciso XXI do art. 5º da Constituição Federal, pode-se permitir o prosseguimento do feito, desde que se perceba, como na hipótese, o objetivo primordial de defender os direitos individuais homogêneos. REsp 140.097-SP, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, julgado em 4/5/2000.

RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANOS MORAIS. FUMANTE.

EXERCÍCIO DO LIVRE-ARBÍTRIO. RUPTURA DO NEXO DE CAUSALIDADE.

VIOLAÇÃO AO ART. 535 NÃO CONFIGURADA.

1. Tendo o Tribunal a quo apreciado, com a devida clareza, toda a matéria relevante para a apreciação e julgamento do recurso, não há falar em violação ao art. 535 I e II do Código de Processo Civil.

2. É incontroverso nos autos que o Autor começou a fumar nos idos de 1.988, mesmo ano em que as advertências contra os malefícios provocados pelo fumo passaram a ser veiculadas nos maços de cigarro.

3. Tal fato, por si só, afasta as alegações do Recorrido acerca do desconhecimento dos malefícios causados pelo hábito de fumar, pois, mesmo assim, com as advertências, explicitamente estampadas nos maços, Miguel Eduardo optou por adquirir, espontaneamente, o hábito de fumar, valendo-se de seu livre-arbítrio.

4. Por outro lado, o laudo pericial é explícito ao afirmar que não pode comprovar a relação entre o tabagismo do Autor e o surgimento da Tromboangeíte Obliterante.

5. Assim sendo, rompido o nexo de causalidade da obrigação de indenizar, não há falar-se em direito à percepção de indenização por danos morais.

6. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido.

(REsp 886.347/RS, Rel. Ministro HONILDO AMARAL DE MELLO CASTRO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/AP), QUARTA TURMA, julgado em 25/05/2010, DJe 08/06/2010)

RESPONSABILIDADE CIVIL. TABAGISMO. AÇÃO REPARATÓRIA AJUIZADA POR FAMILIARES DE FUMANTE FALECIDO. PRESCRIÇÃO INOCORRENTE. PRODUTO DE PERICULOSIDADE INERENTE. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO A DEVER JURÍDICO RELATIVO À INFORMAÇÃO. NEXO CAUSAL INDEMONSTRADO. TEORIA DO DANO DIREITO E IMEDIATO (INTERRUPÇÃO DO NEXO CAUSAL). IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO INICIAL.

1. Não há ofensa ao art. 535 do CPC quando o acórdão, de forma explícita, rechaça todas as teses do recorrente, apenas chegando a conclusão desfavorável a este. Também inexiste negativa de prestação jurisdicional quando o Tribunal de origem aprecia a questão de forma fundamentada, enfrentando todas as questões fáticas e jurídicas que lhe foram submetidas.

2. A pretensão de ressarcimento do próprio fumante (cuja prescrição é quinquenal, REsp. 489.895/SP), que desenvolvera moléstias imputadas ao fumo, manifesta-se em momento diverso da pretensão dos herdeiros, em razão dos alegados danos morais experimentados com a morte do fumante. Só a partir do óbito nasce para estes ação exercitável (actio nata), com o escopo de compensar o pretenso dano próprio. Preliminar de prescrição rejeitada.

3. O cigarro é um produto de periculosidade inerente e não um produto defeituoso, nos termos do que preceitua o Código de Defesa do Consumidor, pois o defeito a que alude o Diploma consubstancia-se em falha que se desvia da normalidade, capaz de gerar uma frustração no consumidor ao não experimentar a segurança que ordinariamente se espera do produto ou serviço.

4. Não é possível simplesmente aplicar princípios e valores hoje consagrados pelo ordenamento jurídico a fatos supostamente ilícitos imputados à indústria tabagista, ocorridos em décadas pretéritas - a partir da década de cinquenta -, alcançando notadamente períodos anteriores ao Código de Defesa do Consumidor e a legislações restritivas do tabagismo.

5. Antes da Constituição Federal de 1988 - raiz normativa das limitações impostas às propagandas do tabaco -, sobretudo antes da vasta legislação restritiva do consumo e publicidade de cigarros, aí incluindo-se notadamente o Código de Defesa do Consumidor e a Lei n.º 9.294/96, não havia dever jurídico de informação que impusesse às indústrias do fumo uma conduta diversa daquela por elas praticada em décadas passadas.

6. Em realidade, afirmar que o homem não age segundo o seu livre-arbítrio em razão de suposta "contaminação propagandista" arquitetada pelas indústrias do fumo, é afirmar que nenhuma opção feita pelo homem é genuinamente livre, porquanto toda escolha da pessoa, desde a compra de um veículo a um eletrodoméstico, sofre os influxos do meio social e do marketing. É desarrazoado afirmar-se que nessas hipóteses a vontade não é livre.

7. A boa-fé não possui um conteúdo per se, a ela inerente, mas contextual, com significativa carga histórico-social. Com efeito, em mira os fatores legais, históricos e culturais vigentes nas décadas de cinquenta a oitenta, não há como se agitar o princípio da boa-fé de maneira fluida, sem conteúdo substancial e de forma contrária aos usos e aos costumes, os quais preexistiam de séculos, para se chegar à conclusão de que era exigível das indústrias do fumo um dever jurídico de informação aos fumantes. Não havia, de fato, nenhuma norma, quer advinda de lei, quer dos princípios gerais de direito, quer dos costumes, que lhes impusesse tal comportamento.

8. Além do mais, somente rende ensejo à responsabilidade civil o nexo causal demonstrado segundo os parâmetros jurídicos adotados pelo ordenamento. Nesse passo, vigora do direito civil brasileiro (art. 403 do CC/02 e art. 1.060 do CC/16), sob a vertente da necessariedade, a ?teoria do dano direto e imediato?, também conhecida como ?teoria do nexo causal direto e imediato? ou ?teoria da interrupção do nexo causal?.

9. Reconhecendo-se a possibilidade de vários fatores contribuírem para o resultado, elege-se apenas aquele que se filia ao dano mediante uma relação de necessariedade, vale dizer, dentre os vários antecedentes causais, apenas aquele elevado à categoria de causa necessária do dano dará ensejo ao dever de indenizar.

10. A arte médica está limitada a afirmar a existência de fator de risco entre o fumo e o câncer, tal como outros fatores, como a alimentação, álcool, carga genética e o modo de vida. Assim, somente se fosse possível, no caso concreto, determinar quão relevante foi o cigarro para o infortúnio (morte), ou seja, qual a proporção causal existente entre o tabagismo e o falecimento, poder-se-ia cogitar de se estabelecer um nexo causal juridicamente satisfatório.

11. As estatísticas - muito embora de reconhecida robustez - não podem dar lastro à responsabilidade civil em casos concretos de mortes associadas ao tabagismo, sem que se investigue, episodicamente, o preenchimento dos requisitos legais.

12. Recurso especial conhecido em parte e, na extensão, provido.

(REsp 1113804/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 27/04/2010, DJe 24/06/2010)

CONSUMIDOR E CIVIL. ART. 7º DO CDC. APLICAÇÃO DA LEI MAIS FAVORÁVEL.

DIÁLOGO DE FONTES. RELATIVIZAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE.

RESPONSABILIDADE CIVIL. TABAGISMO. RELAÇÃO DE CONSUMO. AÇÃO INDENIZATÓRIA. PRESCRIÇÃO. PRAZO.

- O mandamento constitucional de proteção do consumidor deve ser cumprido por todo o sistema jurídico, em diálogo de fontes, e não somente por intermédio do CDC.

- Assim, e nos termos do art. 7º do CDC, sempre que uma lei garantir algum direito para o consumidor, ela poderá se somar ao microssistema do CDC, incorporando-se na tutela especial e tendo a mesma preferência no trato da relação de consumo.

- Diante disso, conclui-se pela inaplicabilidade do prazo prescricional do art. 27 do CDC à hipótese dos autos, devendo incidir a prescrição vintenária do art. 177 do CC/16, por ser mais favorável ao consumidor.

- Recente decisão da 2ª Seção, porém, pacificou o entendimento quanto à incidência na espécie do prazo prescricional de 05 anos previsto no art. 27 do CDC, que deve prevalecer, com a ressalva do entendimento pessoal da Relatora.

Recursos especiais providos .

(REsp 1009591/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 13/04/2010, DJe 23/08/2010)

PROCESSUAL CIVIL E DIREITO DO CONSUMIDOR. DEFESA DOS INTERESSES OU DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS. DISPENSA DE PRÉ-CONSTITUIÇÃO PELO MENOS HÁ UM ANO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. IMPOSSIBILIDADE DA AÇÃO COLETIVA SUPERADA.

Presente o interesse social pela dimensão do dano e sendo relevante o bem jurídico a ser protegido, como na hipótese, pode o juiz dispensar o requisito da pré-constituição superior a um ano da associação autora da ação de que trata o inciso III do parágrafo único do art. 82 do Código de Defesa do Consumidor, que cuida da defesa coletiva dos interesses ou direitos individuais homogêneos.

A regra contida no art. 6º/VII do Código de Defesa do Consumidor, que cogita da inversão do ônus da prova, tem a motivação de igualar as partes que ocupam posições não-isonômicas, sendo nitidamente posta a favor do consumidor, cujo acionamento fica a critério do juiz sempre que houver verossimilhança na alegação ou quando o consumidor for hipossuficiente, segundo as regras ordinárias da experiência, por isso mesmo que exige do magistrado, quando de sua aplicação, uma aguçada sensibilidade quanto à realidade mais ampla onde está contido o objeto da prova cuja inversão vai operar-se.

Hipótese em que a ré/recorrente está muito mais apta a provar que a nicotina não causa dependência que a autora/recorrida provar que ela causa.

Ainda que possa a inicial ter confundido a ação que objetiva promover a defesa coletiva dos interesses ou direitos individuais homogêneos, com a ação que tem por fito defender interesses pertinentes a pessoas já definidas e identificáveis, mediante a legitimação ordinária de certas entidades associativas para representarem judicialmente os seus filiados, na defesa de seus direitos, prevista no inciso XXI do seu art. 5º, da Constituição Federal, pode-se permitir o prosseguimento do feito desde que se perceba, como na hipótese, que o objetivo primordial é o de defender os direitos individuais homogêneos, uma vez que se deve extrair da inicial o que possa haver de maior utilidade, relevando certos deslizes formais que sejam periféricos para a compreensão da controvérsia, pois o processo judicial moderno, como já lembrava Couture, não é uma missa jurídica, de liturgia intocável.

Ação proposta contra companhias fabricantes de cigarros.

Recurso não conhecido.

(REsp 140.097/SP, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, QUARTA TURMA, julgado em 04/05/2000, DJ 11/09/2000, p. 252)

[i] Professora da PUC-Rio. Doutora em Direito pela UERJ.

[ii] Moliere, Jean Baptiste Poquelin. Don Juan. Acte I, Scene I, 1665. Consultado em www.dominiopublico.gov.br. Acesso em 20.09.2005. (Original.: Quoi que puisse dire Aristote et toute la Philosophie, il n'est rien d'égal au tabac: c'est la passion des honnêtes gens, et qui vit sans tabac n'est pas digne de vivre. Non seulement il réjouit et purge les cerveaux humains, mais encore il instruit les âmes à la vertu, et l'on apprend avec lui à devenir honnête homme. Ne voyez-vous pas bien, dès qu'on en prend, de quelle manière obligeante on en use avec tout le monde, et comme on est ravi d'en donner à droit et à gauche, partout où l'on se trouve ? On n'attend pas même qu'on en demande, et l'on court au−devant du souhait des gens: tant il est vrai que le tabac inspire des sentiments d'honneur et de vertu à tous ceux qui en prennent).

[iii] A cada oito segundos uma pessoa morre no mundo por doenças decorrentes do uso de cigarro. Fonte:. Perea, Agustin V. La responsabilidad civil derivada del consumo del tabaco: legislación y jurisprudência en el derecho comparado. Granada: Granada, 2001, p. 2.

[iv] Das mais de 7.000 ações indenizatórias intentadas nos EUA, somente duas foram julgadas procedentes em última instância. São as seguintes: Horowitz v. Lorillard Tobacco Co (U$1.3 milhão, ainda que houvesse uma questão relativa a concausalidade por conta da exposição ao amianto) e Brown&Williamson Tobacco Corp. v. Carter (U$1.1 milhão). Várias outras ações foram julgadas procedentes pelo júri e revogadas em apelação. Em 2000 e 2001, as duas maiores indenizações já concedidas em júri foram estabelecidas em casos de tabaco: uma concedeu a indenização de U$145 bilhões (Engle v. R.J. Reynolds Tobacco Co.) e outra de U$3 bilhões (Richard Boeken v. Phillip Morris, Inc.), ambas desconsideradas em recurso às Supremas Cortes dos Estados nos quais foram intentadas as ações.

A primeira ação governamental americana que considerou o tabaco como causalmente relacionado a diversos tipos de câncer foi proposta em 1964, pelo Surgeon General que considerou “cigarette smoking is causally related to lung cancer in men”. Sobre a história do tabaco e da luta contra seu uso, ver por todos RUIZ, Juan A. & SALVADOR, Pablo C. El pleito del tabaco en los EE.UU. y la responsabilidad civil II. Working Paper n° 103, Barcelona, jun. 2002, p. 6. Consultado em www.indret.com. Acesso em 29.04.2004.

[v] Sobre o tema, ver, por todos, Marques, Claudia Lima. Violação do dever de boa-fé de informar corretamente, atos negociais omissivos afetando o direito/liberdade de escolha. Nexo causal entre a falha/defeito de informação e defeito de qualidade nos produtos de tabaco e o dano final morte. Responsabilidade do fabricante do produto, direito à ressarcimento dos danos materiais e morais, sejam preventivos, reparatórios ou satisfatórios (parecer). Revista dos Tribunais. São Paulo. v.94. n.835. p.75-133. maio 2005. Em posição contrária, ver Martins-Costa, Judith Hofmeister. Ação indenizatória: dever de informar do fabricante sobre os riscos do tabagismo. (parecer). Revista dos Tribunais. São Paulo. v.92. n.812. p.75-99. jun. 2003.

[vi] Dados retirados do site do Ministério da Saúde, http://www.inca.gov.br/tabagismo/frameset.asp?item=dadosnum&link=mundo.htm. Acesso em 17.10.2005.

[vii] Perea, Agustin V. La responsabilidad civil derivada del consumo del tabaco: legislación y jurisprudência en el derecho comparado. Granada: Granada, 2001, p. 2.

[viii] Ibid., pp. 54-85.

[ix] Nas ações intentadas por Estados americanos contra a indústria de tabaco pelo reembolso de custos de tratamento de pacientes com doenças comumente atribuídas ao consumo de cigarro, ficou estabelecido, no total, o valor de U$ 242.800.000.000 (duzentos e quarenta e dois bilhões e oitocentos milhões de dólares), a serem pagos em 25 anos. Dos 50 Estados americanos, 49 transacionaram com as empresas tabaqueiras. Em contrapartida, a indústria do tabaco obteve imunidade contra eventuais ações promovidas pelo Estado com base nesta questão.

Recentemente (outubro de 2005), a indústria do fumo venceu uma batalha nas cortes americanas. A Suprema Corte dos Estados Unidos da América decidiu a favor das indústrias tabagistas, rejeitando ação movida pelo governo dos EUA que visava a cobrança a título de indenização de US$ 280 bilhões por conta de lucros nas vendas de cigarros a crianças e pelo encobrimento dos riscos do tabagismo para a saúde da população. Fonte: Jornal O Globo, 15.10.2005.

[x] RUIZ, Juan A. & SALVADOR, Pablo C. El pleito del tabaco en los EE.UU. Op. cit., p. 11. (Trad.: “I am, and have been for a number of years, a Director of Liggett Group Inc., a manufacturer of cigarettes. Cigarettes were identified as a cause of lung cancer and other diseases as early as 1950. I, personally, am not a scientist. But, like all of you, I am aware of the many reports concerning the ill-effects of cigarette smoking. We at Liggett know and acknowledge that, as the Surgeon General and respected medical researchers have found, cigarette smoking causes health problems, including lung cancer, heart and vascular disease and emphysema. We at Liggett also know and acknowledge that, as the Surgeon General, the Food and Drug Administration and respected medical researchers have found, nicotine is addictive (…). Liggett acknowledges that the tobacco industry markets to “youth”, which means those under 18 years of age, and not just those 18-24 years of age. Liggett condemns this practice and will not market to children”).

[xi] TJRS, 9ª CC, AC Nº 70000144626, Rel. Ana Lúcia Carvalho Pinto Vieira, j. 29.10.2003. Além desta, existem ainda as seguintes decisões condenatórias no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul: 9ª CC, AC Nº 70007090798, Rel. Luís Augusto Coelho Braga, J. 19.11.2003; 6ª CC, AC Nº 70000840264, Rel. José Conrado De Souza Júnior, J. 02.06.2004; 9ª CC, AC Nº 70004812558, Rel. Maria Larsen Chechi, J.13.10.2004; 9ª CC, AC Nº 70012335311, Rel. Marilene Bonzanini Bernardi, J. 21.09.2005.

[xii] Aguardam-se as decisões pelo STJ dos Recursos Especiais intentados contra as Apelações procedentes do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul.

[xiii] Ver, neste sentido, Martins-Costa, Judith Hofmeister. Ação indenizatória: dever de informar do fabricante sobre os riscos do tabagismo. (parecer). Op. cit., pp. 86-87.

[xiv] O voto vencedor do Desembargador Adão Sérgio do Nascimento Cassiano, redator para o acórdão, impugna esta justificativa, afirmando que: “mesmo que seja lícita a atividade, não pode aquele que a exerce, cometendo abuso de seu direito, por omissão, ocultar as conseqüências do uso do produto e safar-se da responsabilidade de indenizar, especialmente se, entre essas conseqüências, estão a causação de dependência e de câncer, que levaram a vítima à morte”.

[xv] Esta decisão é anterior à proibição total de propaganda e patrocínio de eventos pelas indústrias tabagistas pela Lei 10.167/00. Antes dela, a Constituição Federal, em seu artigo 220, parágrafo 4°, regulava o tema. A portaria n° 490 do Ministério da Saúde de 1988, recepcionada pela Constituição, instituía as advertências nos maços de cigarro sobre a nocividade do fumo. E em 1996, a Lei Murad (9.294/96) estabeleceu as restrições sobre o uso e a propaganda de cigarros, entre outros produtos.

[xvi] Ver lei 10.167/00, alterando a Lei 9.294/96, art. 3º, § 2º: “A propaganda conterá, nos meios de comunicação e em função de suas características, advertência escrita e/ou falada sobre os malefícios do fumo, através das seguintes frases, usadas seqüencialmente, de forma simultânea ou rotativa, nesta última hipótese devendo variar no máximo a cada cinco meses, todas precedidas da afirmação "O Ministério da Saúde Adverte": (Vide Medida Provisória nº 2.190-34, de 23.8.2001): I - fumar pode causar doenças do coração e derrame cerebral; II - fumar pode causar câncer do pulmão, bronquite crônica e enfisema pulmonar; III - fumar durante a gravidez pode prejudicar o bebê; IV - quem fuma adoece mais de úlcera do estômago; V - evite fumar na presença de crianças; VI - fumar provoca diversos males à sua saúde”.

[xvii] É este argumento mais forte para o afastamento da responsabilidade civil das empresas de tabaco: o fato de que o fumante é o próprio causador do dano que o acomete. Segundo Cianci, Alberto Giulio. Discovery e danno: da fumo : gestione dei documenti aziendali, tecniche di difesa e violazione del Fair trial. p. 587-599. In: Danno e responsabilità, n. 6, giugno 2003, p. 598, “(...) la giurisprudenza ha escluso la riconducibilità del consumo di tabacco a questa categoria, movendo dalla distinzione tra produzione e consumo, ed attribuendo importanza determinante a questo secondo elemento. Pur dovendo segnalare il problema dell’idoneità del prodotto a creare dipendenza, è possibile aderire a questo orientamento . Il processo di condizionamento della volontà del fumatore avviene con una certa lentezza. Egli può sempre decidere di smettere di fumare, superando gli ostacoli di ordine fisico e psicologico. Comprendendo la produzione di tabacco nella nozione di attività pericolose, si giungerebbe ad un contenuto eccessivamente ampio. La causa determinante del pericolo per la salute è comunque data dal comportamento del consumatore, che incide sul quantum, che rappresenta l’elemento determinante per il rischio di malattia. Per questo l’ordinamento deve favorire la corretta informazione quale valore assoluto, in modo da tutelare in primo luogo l’autodeterminazione delle scelte e – in conseguenza – la salute. Si tenga poi presente che, nel caso della produzione di tabacco, si giungerebbe ad una probatio diabolica per il fabbricante, perché le attività volte alla prevenzione del danno rientrano solo minimamente nella propria sfera di controllo e rientrano quasi esclusivamente in quella del consumatore” (Trad.: “(...) a jurisprudência excluiu a possibilidade de se reconduzir o consumo de tabaco para esta categoria, movida pela distinção entre produção e consumo, e atribuindo uma importância determinante a este segundo elemento. Mesmo devendo colocar em evidência o problema da idoneidade do produto para criar dependência, é possível aprovar esse posicionamento. O processo de condicionamento da vontade do fumante ocorre com uma certa lentidão. O fumante poderá sempre decidir parar de fumar, superando os obstáculos de ordem física e psicológica. Incluir a produção de tabaco na noção de atividades perigosas nos levaria a um conteúdo excessivamente amplo. A causa determinante do perigo à saúde se dá, de qualquer maneira, pelo comportamento do consumidor, que incide sobre o quantum, que representa o elemento determinante ao risco de doença. Por isso a regra deve favorecer a informação correta como valor absoluto, de forma a tutelar em primeiro lugar a autodeterminação das escolhas e – conseqüentemente – a saúde. Vale lembrar que, no caso da produção de tabaco, resultaria em uma probatio diabolica para o fabricante, porque as atividades voltadas à prevenção do dano têm apenas uma relevância mínima dentro da própria esfera do controle, estando quase exclusivamente dentro da esfera do consumidor”).

[xviii] Para as demandadas, não há defeito no produto de qualquer tipo, nem periculosidade inerente. Nem há que se falar em defeito de informação, pois os riscos referentes ao consumo de tabaco são legitimamente esperados por seus consumidores que têm ciência de todos os malefícios de seu uso, inclusive através de informações ostensivas nos maços de cigarro (art. 12, § 1°, II, CDC).

Em contrapartida, na decisão comentada, sustentou-se que: “O cigarro é produto altamente perigoso, não só aos fumantes como também aos não-fumantes (fumantes passivos ou bystanders), caracterizando-se como defeituoso, uma vez que não oferece a segurança de que dele se pode esperar, considerando-se a apresentação, os uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam (art. 12, § 1º, do CDC), situação que importa na responsabilidade objetiva do fabricante, que apenas se exime provando que não colocou o produto no mercado, ou que, embora o haja colocado, o defeito inexiste ou que o mal não foi causado, ou, por fim, que a culpa é exclusiva do consumidor ou de terceiro (...)”.

[xix] Capecchi, Marco. Il nesso. Op. cit., p. 241, nos traz mais um argumento a favor das indústrias de tabaco, qual seja: “perfino un’elevata probabilità statistica, interpretata come sintomo di una dependenza causale non garantisce l’imputazione causale dell’evento singolo. Sia consentito a questo proposito un esempio di Agazzi: “si considera statisticamente provato che il fumo può produrre il cancro al polmone, tuttavia non soltanto ci sono accaniti fumatori che non contraggono tale cancro al polmone, ma si sono anche molte persone che contraggono tale cancro senza aver mai fumato (quindi il fumo non ne costituisce la condicio sine qua non)” (Trad.: “nem mesmo uma probabilidade estatística elevada, interpretada como indício de uma dependência causal, garante a imputação causal do evento único. Com relação a esta questão, consideremos um exemplo concedido por Agazzi: “é considerado estatisticamente comprovado que fumar pode gerar câncer nos pulmões, e mesmo assim não só existem muitos fumantes irredutíveis que não contraem tal câncer nos pulmões, como há também muitas pessoas que contraem o mesmo câncer sem nunca terem fumado (portanto, fumar não constitui em condicio sine qua non)”.

[xx] Em outro julgado, decidiu-se pela “ampliação da causalidade”, ao estatuir-se que: “as regras de experiência, enfim, demonstram que o exame do nexo causal pode ser ampliado pelo que se tem conhecimento da vida, relativamente ao uso do cigarro, o mal que tem causado aos seus usuários e que estão a nos rodear, trazendo conseqüências maléficas irreversíveis em muitos casos”. (TJRS, 9ª CC, AC n° 70007090798, Rel. Luís Augusto Coelho Braga, j. 19.11.2003).

[xxi] Neste sentido segue o voto do Des. Luís Augusto Coelho Braga do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, 9ª CC, relator na Apelação Cível n° 70007090798, que assim se manifesta: “reforço o entendimento a respeito da formação do nexo causal, com as regras de experiência comum que formei na minha vida profissional iniciada, como magistrado, em agosto de 1982, bem como pelos anos vividos em contínua convivência com viciados em cigarro, que iniciou em antes de ingressar na carreira jurídica. Observei, nestes anos todos, a dependência que causa o tabagismo e as conseqüências na saúde dos usuários, sendo que, na própria família, convivi com fumantes inveterados que consumiam até três maços de cigarro por dia. Observei, em todos esses anos de vida, a preferência que tinham a respeito de determinadas marcas de cigarro e, por isso, não fico admirado com a escolha dos litigantes em acionar esta ou aquela indústria fumageira (...)”.

[xxii] STJ, 3ª T., REsp. 304724, Rel. Humberto Gomes de Barros, j. 24.05.2005.

[xxiii] TJRS, 9ª CC, AC 70004812558, Rel. Maria Larsen Chechi, j. 13.10.2004.

[xxiv] TJRS, 9ª CC, AC70012335311, Rel. Marilene Bonzanini Bernardi, j. 21.09.2005.

[xxv] Ver, neste sentido, Martins-Costa, Judith Hofmeister. Ação indenizatória: dever de informar do fabricante sobre os riscos do tabagismo. (parecer). Op. cit., pp. 90.

[xxvi] Martins-Costa, Judith Hofmeister. Ação indenizatória: dever de informar do fabricante sobre os riscos do tabagismo. (parecer). Op. cit., pp. 86.

[c1]Sarita, coloca o caso do Benhart aqui!

[c2]Colocar a decisão do Salomão aqui

[c3]Colocar a decisão do Benhart

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