O DIREITO DE NÃO SABER COMO DECORRÊNCIA DO DIREITO À INTIMIDADE

Sumário

1. O caso – 2. Do direito à intimidade: proteção da privacidade desde o princípio “the right to be let alone” ao direito de não saber – 3. Da natureza da responsabilidade civil dos laboratórios de análises clínicas – 4. Do nexo de causalidade 5. Da qualificação do dano moral. – 6. Da configuração da responsabilidade por parte do hospital. – 7. Conclusão.

1. O caso

Em recente decisão do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial número 1.195.995, a Terceira Turma determinou, com voto vencido da Ministra Nancy Andrighi, que não há violação do direito à intimidade e, em conseqüência, não há direito à indenização por danos morais, quando há a divulgação correta e verdadeira de dados médicos não requisitados para o próprio paciente.

No caso analisado, em apertada síntese, o paciente, munido de pedido médico, realizou exame de sangue que tinha como objetivo, dentre outros, pesquisar acerca da existência de vírus da Hepatite C (anti-HCV). Contudo, quando da entrega pelo laboratório de análises clínicas do laudo contendo o resultado do exame de sangue realizado, constatou o paciente que o laboratório havia conduzido exame diferente daquele originalmente requisitado, tendo divulgado ao próprio paciente – e somente a ele, frise-se –, o resultado positivo de exame anti-HIV. De posse de tal informação – verdadeira, porém não solicitada – ingressou o paciente com pedido de indenização pelo dano moral sofrido em decorrência da quebra de sua intimidade e, mais especificamente, da violação do direito de não ter o conhecimento de sua real situação de saúde. Questiona-se, com base nesses fatos, se haveria responsabilidade civil do laboratório de análises clínicas pelo dano moral alegadamente sofrido pelo paciente.

2. Do direito à intimidade: proteção da privacidade desde o princípio “the right to be let alone” ao direito de não saber

Em nosso ordenamento, o artigo 5º, X, da Constituição Federal1, e o artigo 21, do Código Civil2, fundamentam a proteção da esfera privada de uma pessoa, referindo-se tanto à vida privada, quando à intimidade da pessoa humana. O direito à privacidade, e mais especificamente, o direito à intimidade3, alude à proteção da esfera privada ou íntima de uma pessoa, sendo esta abrigada contra ingerências externas, alheias e não requisitadas, e tutelada na medida em que não se permite, sem autorização do titular da informação ou dado, a sua divulgação no meio social.

Este conceito habitual de privacidade está, contudo, superado. Se, tradicionalmente, o direito à privacidade (right to privacy) está associado ao direito de ser deixado só4, contemporaneamente pode-se afirmar que a privacidade evoluiu para incluir em seu conteúdo situações de tutela de dados sensíveis5, de seu controle pelo titular e, especialmente, de “respeito à liberdade das escolhas pessoais de caráter existencial”.6 Para

Stefano Rodotà, “a privacidade pode ser definida mais precisamente, em uma primeira aproximação, como o direito de manter o controle sobre as próprias informações”,7 sendo a esfera privada “aquele conjunto de ações, comportamentos, opiniões, preferências, informações pessoais, sobre os quais o interessado pretende manter um controle exclusivo”.8

Foi com base naquele primeiro conteúdo que em 1890, os Justices da Supreme Court Americana, Warren e Brandeis, determinaram a necessidade de tutela dessa esfera existencial. À época, a interpretação que se dava ao direito à privacidade era restrita e se aplicava a casos em que existia a atuação de terceiros contra aquela esfera. Isto é, a interpretação que se dava a este direito restringia-se a tutelar a esfera privada de uma pessoa, impedindo que outros pudessem nela ingressar sem sua autorização. Associada à idéia de casa, moradia, este princípio foi primeiramente utilizado para proteger a vida privada das pessoas, dentro de seu próprio lar.

A ampliação do conceito de privacy se deu, em grande medida, por conta da evolução das formas de divulgação e apreensão de dados pessoais. Com o advento de novas tecnologias, notadamente o desenvolvimento da biotecnologia e da Internet, o acesso a dados sensíveis e, conseqüentemente, a sua divulgação, foram facilitados de forma extrema. Como resultado, existe uma expansão das formas potenciais de violação da esfera privada, na medida em que se mostra a facilidade por meio da qual é possível o acesso não autorizado de terceiros a esses dados. Com isso, a tutela da privacidade passa a ser vista não só como o direito de não ser molestado, mas também como o direito de ter controle sobre os dados pessoais e, com isso, impedir a sua circulação indesejada.

Às três concepções sobre o direito à privacidade acima apresentadas, quais sejam,

(i) o direito de ser deixado só, (ii) o direito de ter controle sobre a circulação dos dados pessoais, e (iii) o direito à liberdade das escolhas pessoais de caráter existencial, soma-se um novo entendimento, o de que a pessoa titular de determinado dado relacionado a sua condição existencial tem o direito de não conhecê-lo. Essa seria a esfera de proteção mais estrita da privacidade, porquanto protege o direito de uma pessoa de não saber como conseqüência da tutela ampliada de dados sensíveis “destinados para dentro”. Assim, “a privacidade deve ser considerada também como o “direito de manter o controle sobre suas próprias informações e de determinar a maneira de construir sua própria esfera particular” (S. Rodotà), reconhecendo-se às pessoas “auto-determinação informativa”9 e a realização plena de sua liberdade existencial.10

Reconhecido o direito de não saber, modifica-se a forma de conceber a privacidade. O poder de controlar as informações que dizem respeito à pessoa, que é a definição mais atualizado do right of privacy, manifesta-se também como poder negativo, ou seja, como direito de excluir da própria esfera privada uma determinada categoria de informações não desejada. Daí porque se referir ao direito de não saber como conseqüência da proteção do direito à intimidade.

O debate realizado na decisão ora comentada reflete justamente o conflito entre adeptos de uma concepção ampliada do direito de privacidade (Ministra Nancy Andrighi) e adeptos de uma concepção restrita de privacidade (Ministros Massami Uyeda, Sidnei Beneti, Paulo de Tarso Sanseverino e Vasco della Giustina), que fizeram prevalecer o entendimento no caso de que uma pessoa tem o direito de ter resguardada a sua vida privada contra ingerências indevidas de terceiros, mas não contra o próprio conhecimento. Este juízo, contudo, representa uma injustificada restrição ao exercício de uma condição existencial que, em última instância, viola a dignidade da pessoa humana, base fundamental do Estado Democrático.

3. Da natureza da responsabilidade civil dos laboratórios de análises clínicas.

O serviço de exames laboratoriais é direcionado ao mercado de consumo (art. 2º e 3º, CDC), daí o porque qualificarmos essa relação como sendo relação de consumo, aplicando-se quanto às regras de responsabilidade civil, a responsabilidade civil objetiva pelo risco do empreendimento e os artigos 6º, VI, e 14 do Código de Defesa do Consumidor.

Ainda que se entenda não tratar a hipótese de responsabilidade baseada na relação de consumo, a Ministra Nancy Andrighi nos traz outra solução, sustentando em seu voto que “a relação estabelecida entre as partes deu-se com a requisição de exames laboratoriais no hospital recorrido, que, por ato de seu preposto, realizou exame diverso do solicitado pelo médico. Assim, incide à espécie a responsabilidade objetiva do hospital, nos termos dos arts. 932, II, e 933 do CC⁄02”, que, por sua vez, estabelece também hipótese de responsabilidade civil objetiva.