A RESPONSABILIDADE CIVIL COMO INSTRUMENTO ÉTICO NO PLANO INTERNO E INTERNACIONAL DE DIREITOS HUMANOS UMA ABORDAGEM MACINTYRIANA TORT LAW AND ETHICS OF VIRTUES IN THE LIGHT OF ALASDAIR MACINTYRE THOUGHT

DOI:    10.9732/P.0034-7191.2017V115P47

 

 

Resumo: Apresenta o conceito de virtude para Alasdair MacIntyre em sua obra “After Virtue” (1981). Desenvolve os problemas de desordem moral presentes na modernidade. Aborda fundamentos para o resgate da ética das virtudes em face do atomismo e da fragmentação do indivíduo na modernidade. Aprofunda os três estágios da vida virtuosa para Alasdair MacIntyre, calcados nas práticas, na unidade narrativa da vida humana e na tradição. Traça os contornos dogmáticos da responsabilidade civil. Tem por objetivo refletir sobre o impacto da ética das virtudes de Alasdair MacIntyre no instituto da responsabilidade civil, em especial no salto qualitativo na fixação do “quantum” indenizatório  e na identificação de danos indenizáveis. Conclui que a luta contra a patrimonialização do direito deve ser uma tarefa diuturna de todos os profissionais do direito, os quais podem qualificar esse objetivo a partir da fundamentação da ética das virtudes no campo da responsabilidade civil.

 

Palavras-chave: responsabilidade civil; ética; virtudes; moralidade; Alasdair MacIntyre

 

Abstract: It introduces the concept of virtue to Alasdair MacIntyre in his book “After Virtue” (1981). It develops the problems of moral disorder  in modernity. Discusses reasons for the recovery of virtue ethics in the face of atomism and fragmentation of the individual in modernity. Study the three stages of virtuous life to Alasdair MacIntyre, involving practices, unity of human life and tradition. Traces dogmatic aspects of tort law.  The  main  goal  is to reflects on the impact of the ethics of Alasdair MacIntyre in the tort law, particularly in the value of the compensatory damages and in the identification of values protected by the law. It concludes that the fight against the patrimonialisation of the law must be a diurnal task of all legal professionals, who can qualify this objective from the foundation of the ethics of virtues in the field of tort law.

 

Keywords: tort law; ethics; virtue; morality; Alasdair MacIntyre

 

1. Introdução: Diagnóstico da moralidade moderna por Macintyre e aspectos metodológicos

 

A presente pesquisa tem por objetivo apresentar o conceito de virtude de MacIntyre desenvolvido na obra “After Virtue (1981)” para em seguida refletir sobre as influências dessa base filosófica no instituto da responsabilidade civil no plano interno/doméstico da experiência jurídica brasileira, demonstrando que a absorção da ética macintyriana pode implicar no aumento qualitativo na fixação do “quantum” indenizatório e contribuir para a tarefa de identificar os danos injustos passíveis de indenização, levando à serio os danos sofridos pelas vítimas e o valor da justiça corretiva da responsabilidade civil.

Em suma, a presente pesquisa tem como objetivo demonstrar que a ética das virtudes de Alasdair MacIntyre tem o condão de promover uma injeção qualitativa no ideal da responsabilidade civil relacionado ao reestabelecimento do equilíbrio quebrado pelo ofensor, corrigindo a injustiça causada pela violação de um interesse juridicamente valioso à luz da ordem jurídica. Ressalta-se que toda a tarefa ética a partir desse artigo se encontra adequada aos instrumentos dogmáticos existentes na Constituição Federal de 1988 e legislação infraconstitucional, não representando subversão ao direito positivo, ao contrário, agrega aperfeiçoamento às funções da responsabilidade civil, caso se confirma a possibilidade de aplicação da ética de MacIntyre exposta na obra “After Virtue” no bojo da responsabilidade civil.

A obra supracitada tem como principais características a crítica da moral na modernidade e a proposta de uma alternativa pautada na ética das virtudes, que possui o seu berço na filosofia grega, em especial na de Aristóteles. O pessimismo de Alasdair MacIntyre em relação à moralidade é tão grande que ele compara a moralidade atual com um cenário fictício assombroso, formado por desastres que fizeram sumir bibliotecas, laboratórios, livros, instrumentos, teorias, universidades, e, nesse momento apocalíptico, há um movimento de alguns cientistas sobreviventes que por meio de sobras de fragmentos parciais tentam explicar a realidade (MACINTYRE, 1981, p. 1):

Assim, Alasdair MacIntyre ilustra como a moral se encontra atomizada, onde as pessoas se encontram separadas de seus papeis sociais com a perda da noção de dependência na vida do outro e na comunidade como um todo. Ao buscar estabelecer a relação desse mundo fictício com a moralidade, antes de apresentar a sua proposta para reverter esse quadro, Alasdair MacIntyre mostra claramente a sua ojeriza ao caminho ético traçado pela modernidade:

A hipótese que desejo avançar é a de que no mundo atual a linguagem da moral está no mesmo estado de desordem que a linguagem da ciência natural no mundo imaginário que descrevi (Tradução Livre) (1981, p. 2).

Diante desse quadro, Alasdair MacIntyre diz que há apenas duas saídas teóricas para o dilema moral na contemporaneidade: Nietzsche ou Aristóteles, um em contraposição ao outro, com o diferencial que Nietzsche triunfa diante de todos os teóricos iluministas em diante (berço do desastre moral), porém deixa intacta a tradição das virtudes de Aristóteles, que posteriormente foi retomada por Tomás de Aquino, por não enfrentá-la frontalmente, se ocupando apenas de mostrar as insuficiências do pensamento moderno. Ademais, Alasdair MacIntyre considera que as críticas feitas por Nietzsche não são apenas insuficientes para atingir a tradição aristotélica-tomista, como também acabam sendo vítimas da desordem moral moderna, visto que o modelo de grande homem propugnado por Nietzsche acaba não oferecendo bases racionais para o discurso moral, o que torna a sua teoria tão frágil quanto àquelas que ele tanto criticou:

O problema é, então, como construir de forma totalmente original, como inventar uma nova tabela do que é bom e uma lei, um pro- blema que surge para cada indivíduo. Este problema constituiria o núcleo de uma filosofia moral nietzschiana. A grandeza de Nietzs- che reside em sua busca implacavelmente séria do problema, não em suas soluções frívolas. O mérito de Nietzsche não consiste em soluções se as únicas alternativas à filosofia moral de Nietzsche se tornaram as mesmas formuladas pelos filósofos do Iluminismo E seus sucessores (Tradução Livre) (MACINTYRE, 1981, p. 114).

O capítulo 9 da obra “After Virtue” (1981) é intitulado Nietzsche ou Aristóteles e possui o condão de demonstrar que diante do declínio moral, a crítica de Nietzche à modernidade é acertada. Contudo, Nietzche não propõe um discurso moral consistente para substituí-la e não enfrenta às bases da ética das virtudes da tradição aristotélica-tomista, visto que “Nietzsche não convence porque não destrói a tradição aristotélica” (Tradução Livre) (MACINTYRE, 1981, p. 258). E, como Nietzche não consegue se desvincular das próprias fraquezas da moral moderna, Alasdair MacIntyre sugere que é preciso recuperar o conteúdo da ética das virtudes, pois tudo será uma questão de saber qual o resultado do confronto entre a tradição aristotélica e a proposta liberal individualista moderna, e, caso a ética aristotélica prevaleça diante da tradição liberal, poder-se-á pensar de que modo a ética das virtudes se aplica atualmente:

Mas agora se revela que a postura nietzschiana é apenas uma faceta mais dessa cultura moral, da qual Nietzsche se levou a ser um crítico implacável. Se trata, então, da oposição moral entre o individualismo liberal em alguma versão e a tradição aristotélica em alguma versão (Tradução Livre) (1981, p. 259).

 

Alasdair MacIntyre, então, recomenda um retorno da tradição aristotélica das virtudes, imprimindo e desenvolvendo o seu próprio conceito de virtude de modo a dar sentido à tradição aristotélica perdida, a qual ele considera que oferece a melhor racionalidade teleológica  às ações humanas. E, a partir da rejeição às bases da modernidade assentadas nos pensadores iluministas, propõe, calcado na ética das virtudes, o ressurgimento  do debate sobre o ambiente comunitário propício para o exercício das virtudes e consequentemente para o fomento da vida boa para o ser humano.

Sob a  ótica da presente pesquisa, entende-se que  o mesmo diagnóstico feito por Alasdair MacIntyre em relação à moralidade atual é válido para a teoria e prática da responsabilidade civil, pelo que muitas insuficiências constatadas em seu bojo são decorrentes da falta de um apoio ético para realizar satisfatoriamente a justiça corretiva e possibilitar uma adequada reparação ou compensação por prejuízos sofridos. Portanto, o resgate das virtudes pregado pela teoria macintyriana será utilizado para provocar reflexões críticas em relação a forma de como os danos são tratados pela responsabilidade civil na experiência jurídica brasileira, tanto em relação ao quantum indenizatório quanto no tocante à identificação dos danos injustos.

 

2     A ética das virtudes de Alasdair Macintyre

 

2.1       Que desordens a moderninade produziu na moralidade a ponto de ser necessário resgatar uma tradição

perdida

 

As desordens morais produzidas pelo iluminismo geram impactos desastrosos na modernidade, tornando possível a partir do individualismo liberal a coexistência pacífica de setores da vida humana incomunicáveis entre si, mas considerados harmônicos dentro de sua área de abrangência, se perdendo a noção de algum objetivo a ser alcançado em cooperação, tornando inviável o alinhamento a um telos compartilhado.

Em primeiro lugar, a modernidade reflete uma sociedade acentuadamente emotivista, sendo o emotivismo a doutrina que caracteriza todas as avaliações morais como expressões de preferências ou sentimentos (MACINTYRE, 1981, p. 12/13). Nesse sentido, como sobre a ótica emotivista não é possível uma justificação moral racional de validade, vive-se uma sociedade onde discussões morais desaparecem e se acentua uma grave degeneração cultural (MACINTYRE, 1981, p. 12/13)

O indivíduo liberal moderno é desprovido de um telos comunitário, visto que a modernidade produziu a ideia de ser humano destacado de seus papeis sociais, o que não havia nas sociedades pré-modernas, onde o sujeito extraia seus deveres e obrigações a partir da sua relação com os diversos grupos sociais, visto que o próprio espaço particular do indivíduo só fazia sentido se estivesse em harmonia com as suas relações sociais (MACINTYRE, 1981, p. 33).

Essa ausência de um telos compartilhado na moder- nidade é gerada em parte pela existência bifurcada de dois campos abertos de vida: a vida social e a esfera individual: “essa dicotomia é uma importante pista sobre uma ca- racterística central das sociedades modernas” (Tradução Livre) (MACINTYRE, 1981, p. 34). No aspecto individual, os indivíduos são soberanos em suas escolas relacionadas aos bens que desejem perseguir; no tocante à vida social, a burocracia é soberana nessas mesmas escolhas a ser válida para todos como meio de proporcionar a convivência, com legitimidade inclusive para limitar as escolhas arbitrárias e livres dos indivíduos pela lógica burocrática, que também é emotivista e se pauta na ”racionalidade de coincidir meios e fins em termos econômicos e de eficiência” (Tradução Livre) (MACINTYRE, 1981, p. 25).

A modernidade proporcionou a fragmentação da vida do indivíduo, como se fosse possível em termos de moralidade realizar compartimentos de moralidade em detrimento de uma ideia de vida boa para todos, sendo possível o sujeito ocupar diferentes papeis na sociedade onde para cada um desses papeis ele deve desempenhar um conjunto de deveres, mesmo que estes sejam contraditórios, incoerentes e desconexos entre si:

Então, o trabalho é dividido da diversão, a vida privada é separada da pública e a vida pessoal é desconectada da profissional. Todas essas separações foram feitas para favorecer o desmantelamento da vida do indivíduo e não a sua unidade (Tradução Livre) (MA- CINTYRE, 1981, p. 204).

Essa forma atomizada de compreender a vida humana descaracteriza a ideia completa de pessoa, pois a partir do momento que se interpreta os atos humanos em termos de componentes simples e se ignora as histórias e as narrativas que este ser humano faz parte, se reduz a vida a uma sequência de episódios e ações individuais, o que não condiz as práticas sociais socialmente incorporadas. (MACINTYRE, 1981, p. 204)

 

Outra questão de desordem moral na modernidade é a separação entre o que é moral e o que é jurídico, de modo a reduzir a moralidade ao seio da família e do indivíduo e ampliar o jurídico para a dimensão comunitária. Ao tentar legalizar a moral por meio de standars de comportamento, a modernidade comete um anacronismo com a moral, que não se coaduna com standards fixos universais, ou seja, muitas vezes o jurídico da modernidade não obtem êxito ao regular determinado comportamento com respaldo moral, porque a moralidade só se torna inteligível à luz de uma história e qualquer tentativa tentativa de juridicizar deveres de forma fragmentadada da moral é falha. (MACINTYRE, 1981, p. 55) Ao se romper com a possibilidade de uma busca compartilhada de bens que vão além de bens individuais e descaracterizar a concepção da natureza histórica do homem, a modernidade produz regras de moralidade ininteligíveis e esvazia de conteúdo ético as regras morais e jurídicas, já que a finalidade da ética é capacitar o homem a passar de seu estado atual à dimensão em que o fim é alcançado (MACINTYRE, 1981, p. 52). Assim, ao esvaziar a discussão sobre as virtudes que aproximam o homem desse fim e sobre os vícios que os afastam, a modernidaden faz com que, por exemplo, no campo do direito, inúmeros institutos não sejam maximizados em atenção a esse ideal de bem comum

compartilhado.

Como para a modernidade o que interessa é que os diferentes papeis sociais cumpram suas regras próprias de maneira atomizada, se perde a arena para o florescimento de virtudes que poderiam auxiliar o homem (ou a comunidade) a sair, por meio de determinadas condutas pautadas em virtudes, do estado real (human-nature-as-it-happens-to-be) para um estado ideal a partir do alcance do telos (human- nature-as-it-could-be-if-itrealized-its-telos).  Ao  se  perder essa arena, inúmeras condutas e práticas no bojo de uma sociedade massificada são vistas como líticas e moralmente adequadas simplesmente porque cumprem com as regras de um determinado compartimento normativo (exemplo: contribuinte, empregador, fornecedor) e para a modernidade isso basta. Nessa perspectiva, se retira a chance de avaliar atos humanos como inadequados do ponto de vista ético por estar desafinado com um fim maior que deveria ser buscado independentemente de princípios ou regras juridicizadas, as quais, aliás se revelam carentes de viés teleológico.

O enfraquecimento da noção de uma comunidade com membros dependentes entre si e que pautam sua conduta individual visando a um bem maior do que os individuais gerou o esquecimento do princípio da solidariedade proclamado na Revolução Francesa, sendo inarredável aprofundar a proposta macintyriana de resgate da ética das virtudes como forma de solucionar as desordens morais geradas pela modernidade e compreender de que maneira a tese impacta no instituto da responsabilidade civil.

 

2.2       O resgate das virtudes - Os três estágios da vida virtuosa em Macintyre

 

A presente pesquisa tem por objetivo refletir sobre o impacto no instituto da responsabilidade civil da solução proposta por Alasdair MaIntyre para a mencionada desordem moral. A tese macintyriana para a saída desse quadro caótico não se revela como “pós-moderna”, muito pelo contrário, está calcada nas bases da tradição da ética das virtudes, a qual foi esquecida e abandonada mais claramente a partir do iluminismo.

A tradição que Alasdair MacIntyre tenta recuperar, apesar de ter em Aristóteles o seu maior desenvolvimento, não se resume a ele, tendo sido catalogadas diferentes virtudes também a partir de Homero, Sófocles, Platão, Novo Testamento e Tomas de Aquino. Contudo, acentua Alasdair MacIntyre (1981, p. 169), que todas as concepções de virtudes desapareceram na modernidade: “A pluralidade das virtudes e seu ordenamento teleológico sobre o que é  a boa vida, tanto em Platão quanto em Aristóteles - e além deles em Sófocles e Homero – desaparecem na modernidade” (Tradução Livre).

Essas diferentes concepções de virtudes serviram de base para a empreitada de Alasdair MacIntyre, o qual, reconhecendo a impossibilidade de uni-las, porque “elas oferecem incompatíveis e diferentes listas de virtudes” (MACINTYRE, 1981, p. 181), bem como de utilizá-las por importação automática na atual conjuntura, realizou um confronto entre todas elas e identificou pontos de contato. Esses consensos entre as diferentes concepções de virtudes foram utilizados como elementos teóricos para a construção de uma ideia contemporânea de virtudes, no bojo de uma tradição específica.

Essa tarefa só se torna viável para Alasdair MacIntyre porque ele compreende que é possível absorver uma tra- dição anterior com ressalvas e reformulações (1981, p. 58), sendo coerente a tentativa de resgatar a tradição da ética das virtudes e ao mesmo tempo realizar modificações para se harmonizar com o contexto contemporâneo. É por isso que os três estágios das virtudes em sua teoria podem ser lidos como resultado das imersões às diferentes concepções predecessoras.

Uma das ideias centrais da tradição clássica que em- basará o pensamento de Alasdair MacIntyre é a de que as virtudes “são precisamente aquelas qualidades que uma vez possuídas tornam o indivíduo capaz de alcançar a   eudaimonia e a falta dessas virtudes frustram o direcionamento da vida para aquele telos” (Tradução Livre) (1981, p. 148). Portanto, existe uma ordem ideal das coisas, e o pleno flores- cimento humano, o bem-estar e a felicidade no bojo de uma comunidade só será viável através do exercício das virtudes:

Pois o que constitui o bem para o ser humano é uma vida humana completa vivida no seu melhor, e o exercício das virtudes é uma parte necessária e central de tal vida boa, não um mero exercício preparatório para prepará-la. Portanto, não podemos caracterizar o bem para o ser humano de forma adequada sem ter feito refe- rência às virtudes (Tradução Livre) (MACINTYRE, 1981, p. 149).

O conceito de virtude de Alasdair MacIntyre a ser apresentado adiante é complexo e se acenta em três simen- sões: práticas, unidade narrativa da vida humana e tradição. Essas três etapas representam uma unidade conceitual da tradição da ética das virtudes (1981, p. 186) e devem ser compreendidas como estágios necessários para o alcance de uma vida virtuosa no mundo contemporâneo, com um pequeno cuidado: é condição fundamental para o êxito de um estágio o alcance prévio do estágio anterior. Assim, o terceiro estágio só atinge sua plenitude se os estágios um e dois forem alcançados. Além do mais, os três estágios pos- suem pontos de contato de modo que cada estágio anterior constitui pilar essencial para o próximo, que aperfeiçoa e desenvolve o precedessor. (MACINTYRE, 1981, p. 181)

 

2.2.1       1º Estágio: Virtudes e os bens internos das práticas

 

A primeira definição de virtude ou a primeira dimensão de uma vida virtuosa está relacionada aos conceitos de práticas e bens internos a essas práticas. Ou seja, é preciso compreender as práticas e os seus bens intrínsecos que uma  vez alcançados causam impacto positivo a todos que fazem parte da prática, sendo esta concebida como terreno para a concretização das excelências humanas através do exercício das virtudes e as virtudes serão uma qualidade humana cuja posse e exercício prestigie os bens internos da prática: “uma virtude é uma qualidade humana adquirida cuja posse e exercício tendem a nos permitir alcançar esses bens que são internos às práticas” (Tradução Livre) (MACINTYRE, 1981, p. 191).

Para compreender o conceito em sua inteireza é fundamental adensar as categorias das práticas e dos seus correlatos bens internos. O conceito de prática de Alasdair MacIntyre pode ser compreendido de forma ampla a ponto de se considerar prática desde o jogo de xadrez, a família  e a compra e venda de mercadorias até a comunidade compreendida como um todo e tendo como bem interno o bem comum, o Estado de Direito, as relações de trabalho e de consumo3, considerando que prática é qualquer atividade humana complexa, cooperativa, socialmente estabelecida, e que possua bens internos buscados pelos componentes, que representam os padrões de excelência:

(...) prática é qualquer forma coerente e complexa de   atividade humana cooperativa socialmente estabelecida através da qual  os bens internos a essa forma de atividade sejam realizados no decorrer da tentativa de alcançar os padrões de excelência que são apropriados e parcialmente definitivos dessa forma de atividade, com o fato de que os poderes humanos para alcançar a excelência e as concepções humanas dos fins e bens envolvidos são sistemati- camente renovados (Tradução Livre) (MACINTYRE, 1981, p. 187).

E o que pode se entender como bens internos a essas práticas, fundamental para a compreensão do conceito de virtude? São bens que representam os padrões de excelência de uma prática e, uma vez atingidos, beneficiam todos que fazem parte da prática, enquanto que os bens externos   ás práticas quando são alcançados se limitam a ser de posse e benefício apenas de uma pessoa ou de um grupo (MACINTYRE, 1981, p. 190).

Importante salientar que Alasdair MacIntyre não está negando às pessoas o direito de auferir lucro e enriquecer, apenas está alertando que do ponto de vista ético poder, fama e dinheiro são bens externos às práticas, mas devem e podem ser conquistados como consequencia secundária pela busca dos bens internos, sob pena de criar um desacordo moral, porque uma prática, em especial a prática da comunidade, deve partilhar uma ideia de bem comum a ser perseguida por todos os membros da prática.

Destarte, visando a sanar eventuais conflitos entre bens internos, Alasdair MacIntyre é cristalino ao afirmar ser inarredável a compreensão hierárquica entre os bens internos assim como um noção de bens que estejam além das práticas, como por exemplo os bens que sustentam as instituições e demais estruturas necessárias para o exercício das virtudes:

Mas os bens internos às práticas, incluindo os bens internos à prática de fazer e manter formas de comunidade, precisam ser ordenados e avaliados de alguma forma. Assim, qualquer aplica- ção substantiva de um conceito aristotélico de justiça requer uma compreensão dos bens e do bem que vá além da multiplicidade de bens que informam as práticas. (...) Sugeri até agora que, a menos que exista um telos que transcenda os bens limitados das práticas, constituindo o bem de toda uma vida humana, uma certa arbitrariedade subversiva invadirá a vida moral (Tradução Livre) (MACINTYRE, 1981, p. 202/203).

Por fim, o exercício das virtudes irá permitir que os bens internos às práticas sejam comtemplados e não nos sejam negados, exigindo um tipo de relacionamento especial entre os participantes, que deverão compartilhar padrões de excelência a serem perquiridos por todos, havendo uma espécie de subordinação mútua entre os mesmos a partir da capacidade de racionalmente classificar esses bens. As virtudes, nessa dimensão, possibilitam uma recompensa comunitária envolvendo todos os participantes.

 

2.2.2       2º Estágio: Virtudes e a unidade narrativa da vida humana

 

O segundo estágio do conceito de virtude está calcado na unidade narrativa da vida humana, porque Alasdair MacIntyre compreende que a consecução dos bens internos às práticas não é suficiente para a plenitude de uma vida virtuosa, e, por isso, entende ser necessário avançar para um estágio que vá além de um contexto particularizado (calcado nas práticas) e alcance um terreno onde se possibilita a referência a um telos de uma vida inteira concebida como uma unidade e avaliada na íntegra: “Sem uma concepção primordial do telos de toda uma vida humana, concebida como uma unidade, a nossa concepção de certas virtudes individuais tem de permanecer parcial e incompleta” (Tradução Livre) (MACINTYRE, 1981, p. 201).

A possibilidade de um telos adequado à uma vida humana avaliada na íntegra não condiz com a modernidade, a qual divide a vida humana em setores distintos com normas próprias e afasta a pessoa de seus papeis sociais, inviabilizando o pensar e o agir arrimado em um telos que compreenda a vida humana como um empreendimento íntegro e uno. Esta compreensão da vida como episódios individuais e isolados não só impedem o terreno fértio para o exercício de virtudes como também é contrária à natureza humana (MACINTYRE, 1981, p. 346).

As ações humanas só se tornam inteligíveis se compreendidas dentro de um processo narrativo, porque  o homem é protagonista de sua própria narrativa e coadjuvante na dos outros. Além do mais, a educação moral por meio das narrativas fazem parte do aprendizado nas virtudes e servem de instrumento para que os indivíduos guiem as suas vidas: “portanto, não há maneira outra maneira de termos compreensão de qualquer sociedade, incluindo a nossa, a não ser attavés do estoque de histórias que constituem seus recursos dramáticos iniciais” (Tradução Livre) (MACINTYRE, 1981, p. 216).

Nessa esteira, faz-se necessário compreender a identidade pessoal a partir de um “eu” que possa ser avaliado com base na unidade de sua narrativa, que leva em conta os papeis desse eu, os cenários, a sua história e    o impacto que desempenha na vida dos demais. Assim, torna-se indispensável para compreender a vida humana que a história do indivíduo está relacionada à história das comunidades que ele pertence e que proporcionaram a identidade pessoal do mesmo:

Pois a história da minha vida está sempre inserida na história das comunidades das quais derivo minha identidade. Eu nasci com um passado, e ,tentar me afastar desse passado, no modo individualista, é deformar os meus relacionamentos atuais. A posse de uma identidade histórica e a posse de uma identidade social coincidem (Tradução Livre) (MACINTYRE, 1981, p. 221).

 

Como a identidade de uma pessoa ede uma comunidade tem passado, não se pode desvincular do mesmo, sob pena de deformar o papel que devo exercer hoje. A identidade pessoal e a social coincidem, sendo possível alguns tipos de responsabilidade que nada tenham a  ver com   as paixões, as motivações e as intenções. Essa forma de pensar a responsabilidade muitas vezes frustra o intérprete, naturalmente, por não ser o tipo de responsabilidade corriqueira e habitual:

Quando uma ocorrência é claramente a ação pretendida pelo agente humano, porém não conseguimos identificá-la assim, ficamos tanto intelectual quanto praticamente frustrados. Não sabemos como reagir; não sabemos como explicar; não sabemos nem como caracterizar minimamente como uma ação inteligível (Tradução Livre) (MACINTYRE, 1981, p. 221).

É possível ser responsável por aquilo que, explícita ou implicitamente, não se optou, porque o indivíduo herdou de sua família, de sua cidade, de sua nação uma séria de patrimônios e expectativas, mas também e principalmente uma quantidade significativa de débitos e obrigações, em relação às quais não se pode ignorar, já que este passado representa o ponto de partida moral do indivíduo:

Eu herdei do passado da minha família, minha cidade, minha tribo, minha nação, uma variedade de dívidas, heranças, expectativas e obrigações. Estes constituem um dado da minha vida, o meu ponto de partida moral (Tradução Livre) (MACINTYRE, 1981, p. 220).

Portanto, a identidade pessoal deve ser avaliada dentro de um contexto e cenário, pois somente através deles que as ações se tornam inteligíveis, não sendo possível reputar uma ação episódica e isolada como portadora de virtude ou de vício sem concebê-la como uma unidade narrativa. Um ato isolado deve ser compreendido como parte integrante de uma narrativa para se tornar inteligível, surgindo daí a ideia de ordem narrativa da vida humana. Após dar uma série de exemplos para justificar a unidade narrativa, Alasdair MacIntyre afirma: “Em cada caso, o ato de expressão torna- se inteligível ao encontrar seu lugar em uma narrativa” (Tradução Livre) (1981, p. 210).

Nuance enriquecedora na ideia de narrativa é que faz- se parte da sua própria narrativa, mas também da narrativa de outras pessoas, realidade que faz com que seja imanente a esse tipo de ética das virtudes calcada na unidade da vida narrativa que os componentes de uma comunidade tenham o direito de questionar a conduta do outro, já que se interfere na narrativa da vida de todos como personagem coadjuvante, porém, esse tipo de conclusão só é possível  se se deixar de analisar a vida como episódios isolados e passá-la a compreendê-la como uma unidade que só se torna inteligível se avaliada na íntegra não só no contexto da narrativa particular do indivíduo mas também na narrativa de contextos sociais envoltos numa dada comunidade, como explica Alasdair MacIntyre (1981, p. 218)

Outro aspecto da personalidade narrativa é o correlativo: eu não sou apenas responsável, eu sou um que sempre pode pedir aos outros uma explicação, que pode colocar os outros em xeque. Eu sou parte da história deles, pois eles são das minhas também. A narrativa de qualquer pessoa faz parte de um conjunto interligado de narrativas. Além disso, pedir e dar explicações desempenha um papel importante na constituição de narrativas (Tradução Livre).

Destaca-se que caracterizar a natureza da vida humana como narrativa não exclui infortúnior, desilusões, tristezas e conflitos. Muito pelo contrário, a maior característica das narrativas é a imprevisibilidade que representa o não saber por onde trilhar. À luz da tese macintyriana, a imprevisibilidade não só é intrínseca às narrativas humanas no contexto particular ou social, como também é necessária, pois é graças a esse momento de angústia e vazio marcado pela ausência de rumo que se torna imprescindível que a comunidade compartilhe de um telos, de alguma imagem de futuro. A característica da imprevisibilidade e o caráter teleológico da estrutura narrativa da vida humana são faces da mesma moeda, como expõe Alasdair MacIntyre:

Eu argumentava no Capítulo 8 que a estrutura narrativa da vida humana, e as generalizações e explorações empíricas que os cien- tistas sociais descobrem fornecem uma espécie de compreensão da vida humana perfeitamente compatível com essa estrutura. (...) Esta imprevisibilidade coexiste com uma segunda característica crucial de todas as narrativas vivas, um certo caráter teleológico. Vivemos nossas vidas, tanto individualmente como em nossos relacionamentos uns com os outros, à luz de certas concepções de um possível futuro compartilhado (Tradução Livre) (1981, p. 215)

E que bem é esse que deve ser buscado, que esteja além dos bens internos das práticas? A unidade de uma vida humana é a unidade de uma busca narrativa indivisível, então, encontrar esse telos torna indispensável responder a pergunta “O que é o bem para o homem”, que será o que todas as respostas à pergunta “O que é o bom pra mim” tem em comum, e, nessa busca, será possível encontrar bens que estejam além das práticas (MACINTYRE, 1981, p. 219).

Nesse modelo de teleologia, é inviável a categorização de bens de maneira prévia, porque a vida boa e o conjunto de virtudes necessárias pra isso estão umbilicalmente ligadas a uma específica identidade social com suas próprias narrativas, motivo pelo qual as virtudes necessárias para   a busca desse bem serão aquelas que nos capacitam a entender o que mais é a vida boa para o homem e sustentam as comunidades políticas que permitem que todos possam buscar o bem juntos (MACINTYRE, 1981, p. 219).

 

2.2.3       3º Estágio: Virtude e tradição

 

Considerando que o “eu” carrega consigo uma história e sua identidade pessoal está inserida em um contexto maior comunitário que contribuiu para a sua própria identidade, torna-se consectário lógico que esse “eu” seja portador de uma tradição advinda de gerações anteriores, e, assim como não se pode se desgarram do seu passado e de seus papeis na vida do outro, também não é adequado se esquivar da tradição que se faz parte: “eu me encontro no meio de uma história, e, independentemente de eu reconhecer ou não, aceitar ou não, gostar ou não, eu sou portador dessa tradição” (Tradução Livre) (MAINTYRE, 1981, p. 221).

Essa próxima dimensão das virtudes visa a sustentar os relacionamentos da comunidade com o passado e com o futuro, e, como se trata do terceiro estágio, pressupõe o êxito dos anteriores relacionados a consecução dos bens internos às práticas e dos bens que estão além das práticas e capacitam a entender o que é a vida boa para o homem (MAINTYRE, 1981, p. 221).

O conceito de tradição para Alasdair MacIntyre, ao contrário de representar o respeito a algo conservador, estático e retrógado, se constitui como algo em ebulição marcado por diversos conflitos e indefinições, porque uma tradição viva (living tradition) incorporada socialmente terá como problemática constante a discussões sobre quais bens fazem parte de tal tradição. Essa tradição que reverbera na comunidade e no indivíduo é primordial para definir quais bens devem ser perseguidos nas práticas e na unidade da vida, porque uma conduta de um indivíduo ou uma prática específica só se tornam inteligíveis a partir da compreensão de que esse indivíduo ou essa prática são parte de uma tradição mais longa e ampla na qual estão inseridos, como  destaca Alasdair MacIntyre (1981, p. 222):

(...) a história da prática de nosso tempo é geralmente e carac- terísticamente tornada inteligível a partir da tradição de uma história mais antiga e maior, em relação a qual a prática presente foi apresentada para nós; a história de cada uma de nossas vidas é geralmente e característicamente tornada inteligível a partir de diversas histórias de inúmeras tradições (Tradução Livre).

Portanto, o conceito completo de virtude necessida- de desse terceiro estágio vinculado ao apoio de uma dada tradição, porque é esta que fornece às práticas e às vidas a inteligibilidade, porque ambas fazem partem querendo ou não, de uma tradição mais longa. Sem esse contexto histórico calcado na tradição, arruína-se todo o projeto de uma vida plenamente virtuosa.

Nessa esteira, os vícios que afetam a tradição, consequentemente destroem as práticas e às vidas, porque ambas provêm de uma ou várias tradições. Atento à importância da tradição, Alasdair MacIntyre se preocupa com uma virtude que ele chama de “virtude de ter um senso adequado das tradições que pertencemos” (Tradução Livre) (1981, p. 223), relacionada à capacidade de compreender a tradição que se faz parte e de, em momentos de indeterminação, decidir adequadamente em um caso concreto na maior medida em que contemple a tradição.

 

3 Bases filosóficas e dogmáticas da responsabilidade civil reformuladas a partir da ética das virtudes macintyriana

 

Tanto a análise filosófica quando dogmática da responsabilidade civil visam, na esteira de uma teoria normativa/prescritiva, a explicar qual o papel e a justificativa de um instituto como a responsabilidade civil. A  primeira  análise centra-se em argumentos morais enquanto que a segunda se apoia em elementos do direito positivo. Ambas serão detalhadas a seguir juntamente com reflexões sobre a infiltração da ética das virtudes de Alasdair MacIntyre.

 

3.1       Bases filosóficas da responsabilidade civil e a ética das virtudes

 

A justificação moral da responsabilidade civil possui seu berço na classificação da justiça de Aristóteles em “Ética a Nicômaco” (1991), na qual Aristóteles acentua que existe uma justiça geral relativa à consecução do bem comum de forma ampla, e, a justiça particular. Dentro da justiça particular, tem-se, de um lado, a justiça distributiva, entendida como o conjunto de exigências de colaboração que   intensificam o bem-estar e as oportunidades de florescimento do ser humano a partir da distribuição de recursos, oportunidades, lucros, ônus, vantagens, papeis, responsabilidades e encargos (FINNIS, 2007, p. 165/173), e, de outro, a justiça corretiva, responsável por recompor o equilíbrio nas relações entre particulares, conforme assinale Aristóteles:

Mas a justiça nas transações entre um homem e outro é efetiva- mente uma espécie de igualdade, e a injustiça uma espécie de desigualdade (...). Portanto, sendo esta espécie de injustiça uma desigualdade, o juiz procura igualá-la (...). Ora, o juiz restabelece a igualdade. É como se houvesse uma linha dividida em partes desiguais e ele retira a diferença pela qual uma das partes se be- neficiou. E quando o todo for igualmente dividido, os litigantes dizem que receberam “o que lhes pertence” — isto é, receberam o que é igual (ARISTÓTELES, 1991, p. 104/105).

Assim, a justiça corretiva parte do pressuposto de que as pessoas possuem bens patrimoniais e existenciais dignos de inviolabilidade por ato de outrem, e, deste modo, qualquer rompimento desse equilíbrio gera injustiça a partir da implantação de uma igualdade ilegítima e injustificável. Portanto, o valor da justiça corretiva será realizado na medida em que o equilíbrio e a igualdade anteriormente existente se reestabeleça, seja por ato voluntário das partes, seja por decisão judicial.

Cabe ressaltar que o valor da justiça corretiva como fundamento do dever de indenizar deve absorver a essência do equilíbrio, segundo o qual o direito violado da vítima corresponde a um dever violado pelo ofensor, dever este que corresponde ao direito da vítima. Percebe-se, outrossim, que a injustiça a ser tratada pela justiça corretiva está diante de uma injustiça que tem duas faces no cerne de uma relação bilateral e relacional, como acentua Ernest Weinrib:

Para a justiça corretiva, a estrutura da responsabilidade é igual  a estrutura da injustiça que corrige. A responsabilidade é uma resposta apropriada à injustiça só porque essa injustiça também está estruturada de forma correlativa. (...) A injustiça causada pelo ofensor e a injustiça sofrida pela vítima não são independentes. Ao invés disso, são polos ativos e passivos da mesma injustiça, de forma a que o ofensor o que o fato de o ofensor ter causado uma injustiça só é a base da responsabilidade civil porque corresponde à injustiça sofrida pela vítima (Tradução Livre) (2013, p. 328/329)

Portanto, é preciso levar os danos à sério no momento de fixar o valor da indenização, visto que a vítima não deve suportar o prejuízo existencial (leia-se prejuízo à dignidade humana) ou patrimonial por ato indevido de outrem, porém, mais que isso, o valor indenizatório a ser fixado pelo juiz deve mergulhar na tarefa de restaurar o equilíbrio anteriormente existente a partir da tentativa de anular, desfazer ou atenuar os efeitos da danosidade. Para tanto, a justiça corretiva, embora pareça tarefa relativamente simples, se revela desafiadores quando se está diante de danos existenciais, pois deve fixar valor indenizatório em proporção adequada para recompor ou compensar o dano na vida de uma pessoa específica, com uma história própria e projetos de vida peculiares, o que não condiz com a fixação padronizada  de valor indenizatório, na medida em que o mesmo dano assume proporções díspares nos projetos de vida de cada um, não havendo um método cartesiano que possa averiguar o peso de bens imateriais na vida das vítimas.

Deve-se partir da ideia de que a pessoa tem a sua vida inserida em inúmeras relações que não foram programadas, passando a figurar como coadjuvante “in media res” na história de outras pessoas, ou seja, faz parte de uma história que sequer foram projetadas no seio de uma vizinhança, de uma família, de uma cidade etecetera, relações essas que tem peso na avaliação do valor necessário para compensar o dano injusto.

Para além disso, uma característica fundamental da narrativa da vida humana é o caráter teleológico, no sentido de que individual ou coletivamente, a vida narrativa tem como base alguma visão de futuro compartilhado, não existindo vida que não esteja projetada para uma meta que sirva de força motriz para mover-se. E, como a vida é destinada a um fim, esse fim pode ser frustrado e arruinado por ato de outrem, sendo imprescindível para um justa fixação da indenização compensatória a investigação desse telos individual que eventualmente tenha sido ofuscado, porque a valor dessa perda pode variar de acordo com a representatividade desse telos na vida individual de cada vítima.

Esse salto qualitativo na fixação do “quantum” é possível a partir do aprofundamento da unidade da vida narrativa e da ideia de que se é personagem da própria vida, coadjuvante na vida de outros, se ingressa sem pretender em um emaranhado de relações sociais e todo esse empreendimento complexo que representa a vida humana deve ser interpretado de forma una e íntegra, tendo sempre em vista o telos que é buscado individual ou coletivamente.

Além do mais, dentro da concepção ética de Alasdair MacIntyre é possível conceber a responsabilidade civil como um instrumento para estabelecer padrões de conduta desejáveis dentro de uma determinada prática. Isto porque a ética macintyriana aduz que para a construção  de uma comunidade/sociedade virtuosa, os membros das práticas sociais menores devem compreender os graus de dependência mútua e assimilar a existência de bens que devem ser buscados de forma cooperativa, os quais uma vez alcançados provocam benefícios para todos os componentes da prática.

Nesse ínterim, no momento de investigar os valores juridicamente protegidos para definir quando a justiça corretiva deverá atuar, deve o agente do direito se embebedar dos valores e bens intrínsecos no bojo de uma prática social específica, visto que esses bens podem variar de sociedade para sociedade, de prática para prática, não podendo a responsabilidade civil ser insensível quanto a esses bens internos das práticas sociais. Por consequência, ao se influenciar por esses bens internos no momento de aferir a existência de danos indenizáveis, a responsabilidade civil estará indo além do objetivo meramente corretivo, para caminhar para a construção de um padrão ético desejável no bojo de uma prática e sociedade.

Por conseguinte, ao buscar interferir nas estruturas das práticas se fornecerá um ambiente propício para que seja buscado um bem comum e não apenas bens individuais em um empreendimento cooperativo pautado em noções bem definidas sobre o que é uma vida boa e o que são bens que favorecem a todos.

 

3.2       Bases dogmáticas da responsabilidade civil e a ética das virtudes

 

Para além de uma justificativa moral a partir da justiça corretiva, a responsabilidade civil também possui elementos dogmáticos e calcados no direito positivo que lhe dão sustentáculo na proteção de direitos, elementos esses que também podem sofrer o influxo da ética de Alasdair MacIntyre no sentido de serem reformuladas para um fortalecimento ético.

A responsabilidade está umbilicalmente ligada à ideia de obrigação, de dever, de modo que o desrespeito, a não observância ou o descaso com esse dever jurídico gera a responsabilização. Portanto, a violação de deveres previstos em lei ou em precedentes geram a responsabilização das pessoas físicas ou jurídicas que perpetraram danos injustos, na esteira do que dispõe o artigo 186 e 927 do Código Civil Brasileiro (Lei Federal n. 10.406/2002)4.

Destaca-se que a busca de um fundamento para a tutela de direitos pela teoria da responsabilidade civil não é tarefa simples e ganha dimensão desafiadora em razão da existência de interesses existenciais dignos de proteção a partir do reconhecimento da eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas5, considerando que “los poderes privados constituyen hoy una amenaza para el disfrute efectivo de los derechos fundamentales no menos inquietante que la representada por el poder público.” (UBILLOS, 1997, p. 243).

Nesse sentido, um grande desafio se instaura quando se reflete sobre o dever jurídico de respeito à dignidade   da pessoa humana e a correlata proteção aos interesses existenciais, porque as disposições constitucionais e infraconstitucionais criam um terreno fértil para o que se convencionou chamar de uma cláusula geral de proteção da pessoa humana, a qual é norteada pela Constituição Federal de 1988, em seus artigos 1ª, inciso III (princípio da dignidade da pessoa humana), artigo 5º, incisos V e X (direito à indenização por violação à honra, imagem, à moral, à privacidade, à intimidade), em conjunto com os direitos da personalidade descritos exemplificadamente nos artigos 11 a 21 do Código Civil Brasileiro.

A partir da identificação da violação da ordem jurídica, classicamente, existem três funções que a responsabilidade civil pode desempenhar. A função reparatória está relacio- nada à tentativa de estabelecer um valor indenizatório sufi- ciente para conduzir a vítima a um estado tal qual não tivesse sofrido o dano, ou seja, busca, tanto quanto possível, a exata extensão do mesmo (art. 944 do Código Civil Brasileiro)6, em prestígio ao restitutio in integrum com vistas a pôr a vítima em situação idêntica a de antes do evento danoso, com o conjunto de seus interesses inteiramente preservados.

Esta função busca alcançar em maior grau possível um “valor que em verdade tem para o lesado o bem que se destruiu, ou a perda que sofreu” (MIRANDA, 1958, p. 183), porém, caso não seja possível, pode a responsabilização versar sobre uma prestação equivalente, geralmente em di- nheiro, aproximativa, imperfeita, porém frequente em razão dos chamados danos morais, que tem como característica a impossibilidade de pôr a vítima no estado em que se encon- trava de modo a retirar todos os males do dano existencial sofrido, cabendo à responsabilidade civil apenas compensar o dano por não se admitir reestabelecimento perfeito do estado anterior.

Já a função punitiva visa a fixar um valor indenizatório maior do que o suficiente para reparar ou compensar o dano sofrido, buscando desestimular o ofensor e consequentemente prevenir a ocorrência de novos danos. Essa forma de fixação de indenização ficou conhecida no direito norte-americano como “punitive damages” e vem sendo objeto de intensas críticas pela suposta ausência de permissivo legal para esta função da responsabilidade civil, contudo, sob a ótica do presente projeto a categoria da indenização punitiva se configura como um importante instrumento de prevenção de danos e proteção da pessoa humana.

Dois aspectos se relevam cruciais e relevantes na interface da dogmática da responsabilidade civil com a ética das virtudes de Alasdair MacIntyre. O primeiro, diz respeito à rica contribuição da referida ética na tarefa do juiz de interpretar os artigos 186, 927, ambos do Código Civil Brasileiro, juntamente com os artigos 1º, III e 5º, V e X, ambos da Constituição Federal de 1988. Nesse desiderato, vetores como dignidade humana, honra, imagem, dentre outros, são extremamente vagos, devendo o magistrado adentrar na avaliação das práticas sociais no sentido de buscar os bens em jogo das referidas práticas e, deste modo, estabelecer    o que a dignidade humana e outros valores que protegem interesses existenciais exigem em um dado contexto.

 

Outra profícua contribuição da ética das virtudes de Alasdair MacIntyre diz respeito ao artigo 944 do Código Civil Brasileiro, uma vez que a avaliação da exata ou aproximada “extensão do dano” deve sopesar a unidade narrativa da vida humana em questão, devendo o juiz expandir a cognição judicial no sentido de compreender o grau de relevância que determinado bem violado representa na vida do prejudicado, considerando todas as relações sociais que a vítima possui, assim como o seu próprio projeto de vida, muitas vezes ful- minado em maior ou menor grau pelo dano injusto sofrido. Na tarefa de atribuir o valor mais justo apto a compen-

sar o dano sofrido, é salutar que o juiz parta da compreensão da unidade narrativa da vida humana e, no bojo da fase pro- batória, busque elementos não só que demonstrem a respon- sabilidade do ofensor, mas também que traga informações suficientes para se compreender o valor que determinado bem possui na vida da vítima de modo a realizar a ativida- de jurisdicional em nível ético satisfatório, se esquivando da lógica de julgamentos em massa que despersonalizam as partes.

Para ajudar nessa tarefa, deve o magistrado estar atento ao que dispõe os artigos 357 e 370 do Novo Código de Processo Civil (Lei Federal n. 13.105/2015)7, os quais conjuntamente considerados trazem a ideia de que o juiz   é o senhor das provas, devendo determinar as provas  que são relevantes para a elucidação dos fatos controvertidos, mesmo que as partes não tenham requerido. Deste modo, a produção de provas deve assumir um papel fundamental na identificação do valor que determinada perda/dano teve na unidade narrativa da vida da vítima, o que inclui as suas relações nas práticas sociais e o seu próprio projeto de vida.

Por esse motivo que a prática judiciária voltada para uma fixação do “quantum” indenizatório de forma automática e repetitiva reafirma o viés da modernidade relacionado à fragmentação da identidade pessoal, que insiste em interpretar a vida humana como eventos simples, isolados e episódicos, avaliando o valor da indenização compensatória tendo por base apenas os fatos necessários para caracterizar a responsabilidade, porém deixa de lado a investigação de fatos que tornem a vida inteligível e possam fixar um valor justo suficiente para reestabelecer o equilíbrio na vida da vítima.

 

Conclusões

 

Em suma, é possível concluir que a ética macintyriana fomenta a rev