A RESPONSABILIDADE CIVIL DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA PSÍQUICA E/OU INTELECTUAL

Resumo

 

O presente artigo analisa os fundamentos da responsabilidade civil da pessoa com deficiência psíquica e/ou intelectual, tendo como alicerce normativo o Estatuto da Pessoa com Deficiência – Lei 13.146/2015. O objetivo do artigo é demonstrar que a obrigação de indenizar os danos causados por pessoas com deficiência psíquica ou intelectual se baseia em dois fundamentos. O primeiro se refere às pessoas com deficiência psíquica ou intelectual que possam exprimir sua vontade. Neste caso, a pessoa com deficiência será considerada plenamente capaz, de acordo com os artigos 6º e 84, do Estatuto da Pessoa com Deficiência, e será a ela imposta a obrigação de indenizar os danos causados, com base nos artigos 186 e 927, do Código Civil. O segundo fundamento se refere às pessoas com deficiência psíquica ou intelectual que não possam exprimir sua vontade. Nesta hipótese, se aplica a regra de responsabilidade civil do incapaz enunciada no artigo 928, do Código Civil. Chega-se a esta conclusão a partir da consideração de que o deficiente psíquico e/ou intelectual que não possa exprimir sua vontade é pessoa relativamente incapaz, com base na redação dada ao art. 4º, III, do Código Civil. Pondera-se que a imputação de obrigação de indenizar a pessoa com deficiência psíquica e/ou intelectual deve analisar a sua capacidade de manifestação de vontade para se determinar se a responsabilidade será elaborado com base no artigo 927 ou no artigo 928, ambos do Código Civil.

 

Introdução

 

Da responsabilidade civil ao direito de danos.

 

Celso, pessoa acometida de "transtorno delirante persistente"1, levava uma vida normal  e pacata numa pequena cidade no interior de São Paulo. Administrava as atividades de seu sítio, produzia safras de limão e garantia o sustento de sua família. Celso jamais apresentou qualquer comportamento agressivo e era considerado como "socialmente adaptado", razão pela qual seus familiares jamais propuseram a sua interdição. Eventualmente, Celso demonstrava ânimo alterado, sem que este fato transformasse sua relação social e familiar.  Sua esposa, Maria Aparecida, o  aconselhava  e  acompanhava a  consultas psiquiátricas.   Em

2016, Celso, num raro momento de alteração, destrói por completo um carro de propriedade de Rodrigo, ateando-lhe fogo.2

Nesta narrativa, quem deve arcar com o ônus do dano: a vítima ou o ofensor, pessoa com deficiência psíquica? A resposta adequada ao questionamento deve ser dada levando-se em consideração as regras e valores inerentes à determinada sociedade, historicamente localizada. Deve-se considerar, também, que esta indagação terá soluções variadas decorrentes muito mais de “escolhas político-filosóficas do que a evidências lógico-racionais, decorrentes da natureza das coisas”.3 Cinco respostas seriam viáveis de acordo com o período histórico-legislativo analisado: (i) a vítima ficaria irressarcida por ter sofrido dano causado  por pessoa inimputável; (ii) sendo Celso interditado, o seu curador seria responsabilizado por culpa presumida ou, ainda, objetivamente, pelo dano causado; (iii) sendo Celso interditado e seu curador não possuindo meios suficientes para arcar com a indenização ou não havendo da parte do curador a obrigação de indenizar, aquele responderia equitativamente; (iv) se Celso não fosse interditado, responderia direta e integralmente pelo dano, ou, ainda, equitativamente, a depender da possibilidade ou não de exprimir sua vontade.

Por esta narrativa se depreende que a responsabilidade civil surge como um primeiro impulso de punir o ofensor – realizando uma função retributiva, em que se analisa a imputabilidade – para transformar-se, a posteriori, num meio de reparar a vítima – efetivando um ideal de justiça distributiva, como, por exemplo, por meio da atribuição da obrigação de indenizar a um incapaz.  Segundo Luiz Díez-Picazo, a responsabilidade civil estava  destinada

a moralizar as condutas individuais mais que assegurar às vítimas a reparação dos prejuízos.4 A sua função original era esta, mas a retomada de valores e princípios personalistas pelo ordenamento jurídico, por meio do Direito Civil contemporâneo, constitucionalizado, fez com que fosse possível a virada principiológica da responsabilidade civil.

Esta mudança de perspectiva traz uma série de consequências quanto à aplicação e interpretação das funções da responsabilidade civil. A principal delas, compartilhada conosco pioneiramente por Orlando Gomes5, se dá pelo giro conceitual em relação à justificativa da existência de um direito da responsabilidade civil. A obrigação de indenizar sempre foi associada à existência de um ato ilícito.  Este era seu fundamento primário e sua razão de  ser.

O ato ilícito, conceituado como toda conduta culposa contrária ao direito que gera um dano a outrem, possui um forte traço moralista, no sentido de que os danos causados por quem tenha agido contra o direito devem ser devidamente ressarcidos, desde que ao ofensor possam ser imputadas tais consequências. Nota-se aí que o foco de atenção é o ofensor, isto é, a  reparação do dano causado tem o objetivo de sancionar a conduta culposa do ofensor, quase que como uma punição pelo desequilíbrio sócio-patrimonial que gerou com sua atuação contrária ao direito.

Este panorama, contudo, muda integralmente quando se retira o foco ou o objetivo da responsabilidade civil deste participante ativo e passa-se a analisar o resultado gerado, e não a conduta propriamente. Em outras palavras, a conduta ofensiva perde relevância ante o dano sofrido. Esta inversão traz como consequência a alteração da perspectiva da responsabilidade civil do ofensor para a ótica da vítima.

Enxerga-se o dano injusto6  e não mais o ato ilícito; busca-se a plena reparação da vítima do dano injusto e não mais a punição daquele que age ilicitamente. A responsabilidade civil passa a cumprir uma renovada função, qual seja, a de reparar os danos sofridos pela vítima, muito mais do que o de obrigar o agente a indenizar por conta de sua conduta culposa. E isso se deve à tomada de consciência e ao sentimento coletivo a respeito da injustiça de deixar a vítima em uma posição desfavorável em relação ao dano que lhe foi ocasionado, mesmo consciente de que o autor do dano pode não ter agido de forma a causá-lo culposamente.7

Esta virada conceitual deveu-se principalmente à consolidação de um novo fator de imputação de responsabilidade concretizado por meio da teoria do risco na responsabilidade civil contemporânea e sua crescente aplicação, ao lado da culpa, em igualdade de valor e não mais como hipótese excepcional. A partir do momento em que estas duas fundamentações passam a ser tuteladas de forma equivalente, a função original da responsabilidade civil – sancionar a conduta culposa – abre espaço a um novo argumento, qual seja, a necessidade amparada socialmente – e constitucionalmente – de reparar os danos injustamente sofridos, sejam eles resultado de um agir culposo, sejam consequência de uma atividade lícita qualquer.

É neste sentido que a noção de responsabilidade civil é modificada com a nova concepção constitucionalizada do direito civil. Se antes, a obrigação de indenizar um dano tinha como principal – e senão, único – fundamento a culpa daquele que lesiona o direito subjetivo de outrem, na atualidade ela deve ser necessariamente reinterpretada no sentido de considerar-se também responsável aquele que proporciona um risco de dano, calcando-se esta responsabilidade no princípio da solidariedade social8 que deve estar presente em todas as relações sociais.

Os clássicos enunciados e institutos do direito privado estão sendo, desta forma, superados pelo tempo e se mostram, em não raras ocasiões, insuficientes para explicar as novas transformações pela qual passa o direito civil, mais notadamente a teoria da responsabilidade civil.  Afasta-se do âmbito tutelado pelo direito civil aquilo que representava a sua identidade – a proteção do indivíduo frente ao Estado – e transfere-se esta tutela para a Constituição Federal, modificando-se a função originária do direito civil.9 A busca da reparação  do  dano  sofrido  injustamente  pela  vítima  justifica-se,  desta  maneira,  por  dois fundamentos constitucionais: a proteção da dignidade da pessoa humana10 e o princípio da solidariedade social, justificadores da tutela preferencial do ofendido.

É dentro desta perspectiva renovada do Direito de Danos que se pretende desenvolver o tema da responsabilidade civil da pessoa com deficiência psíquica ou intelectual. Considerando as premissas apontadas acima, optou-se pela avaliação do tema da responsabilidade civil da pessoa com deficiência psíquica e/ou intelectual sob a luz da metodologia do direito civil constitucional, considerando-se a tutela das pessoas nesta condição de forma a proteger sua dignidade (art. 1º, III, da Constituição Federal) e promover  a igualdade (art. 3º, IV, da Constituição Federal), princípios estes que justificaram e fundamentaram as mudanças legislativas decorrentes do advento do Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei 13.146/15) e, antes deste, da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência da ONU pelo Brasil (ratificada e promulgada por meio do Decreto Presidencial nº. 6.949/2009).11

Busca-se com o desenvolvimento deste artigo verificar se os fundamentos da responsabilidade civil da pessoa com deficiência psíquica ou intelectual devem ser equiparados aqueles das pessoas que não possuam tal condição. Isto é, se a responsabilidade civil do deficiente deve ser baseada na regra geral da responsabilidade civil culposa por ato próprio, como se não houvesse uma situação peculiar a ser considerada (art. 18612 e 92713, do Código Civil), ou se deve ser respeitada a regra da responsabilidade civil equitativa prevista no artigo 928, do Código Civil14, que trata da responsabilidade civil do incapaz, com a previsão de subsidiariedade de responsabilidade dos representantes, como forma de tutela protetiva das pessoas que se encontram nessa peculiar situação. Ou, ainda, se essas duas formas de responsabilidade podem co-existir, a depender da avaliação da capacidade de manifestação de vontade da pessoa com deficiência psíquica ou intelectual.

Neste contexto, mostra-se indispensável analisar os pressupostos para a responsabilização da pessoa com deficiência psíquica ou intelectual tutelada pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência, quais sejam: (i) o conceito de deficiência psíquica ou intelectual; (ii) o conceito de discernimento e imputabilidade; (iii) o conceito de vulnerabilidade; e (iv) o conceito de culpa, fundamento da responsabilidade civil subjetiva.

 

Deficiência psíquica ou intelectual.

 

A análise normativa do Estatuto da Pessoa com Deficiência indica que a finalidade precípua de tal lei é a promoção, “(...) em condições de igualdade, (d)o exercício dos direitos  e das liberdades fundamentais por pessoa com deficiência, visando à sua inclusão social e cidadania” (artigo 1º). Trata-se de opção real pelos princípios da igualdade substancial (condições de igualdade e respeito à diferença15) e da igual dignidade social (inclusão social e cidadania) que permitirá que as pessoas com deficiência possam ser não só referidas juridicamente como capazes, como, ao mesmo tempo, tuteladas preferencialmente no que diz respeito à sua inclusão na comunidade em que vivem.

De acordo com a AAIDD – Associação Americana sobre Deficiência Intelectual do Desenvolvimento - a deficiência intelectual e/ou psíquica se caracteriza por um  funcionamento intelectual inferior à média, associado a limitações adaptativas em pelo menos duas áreas de habilidades (comunicação, autocuidado, vida no lar, adaptação social, saúde e segurança, uso de recursos da comunidade, determinação, funções acadêmicas, lazer e trabalho), que ocorrem antes dos 18 anos de idade.16

O Estatuto da Pessoa com Deficiência, em seu artigo 2º, acatou a definição ampla de pessoa com deficiência como “aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas”. Para este estudo da responsabilidade civil, a compreensão de deficiência psíquica ou intelectual é necessária para identificar em que situações o Estatuto deve ser

aplicado, especialmente considerando-se que seu artigo 6o estatui que “a deficiência não afeta a plena capacidade civil da pessoa” e o artigo 84 esclarece que “a pessoa com deficiência tem assegurado o direito ao exercício de sua capacidade legal em igualdade de condições com as demais pessoas”, o que gera uma mudança radical na teoria das incapacidades, com a revogação expressa do artigo 3º, I, II e III17, e revogação e modificação da redação do 4º, II e III, do Código Civil, que utilizavam o critério do discernimento como determinante para a declaração de incapacidade. Com isto, naturalmente, dúvidas surgem a respeito da validade de negócios jurídicos e da atribuição da obrigação de indenizar às pessoas deficientes psíquicas e/ou intelectuais.

O que se sustenta, portanto, é que a deficiência psíquica e/ou intelectual de per si não é mais determinante para a atribuição de incapacidade civil, presumindo-se a capacidade da pessoa com deficiência. Isso não significa que o discernimento da pessoa, concretamente, não deva ser avaliado no momento da realização de negócios jurídicos ou tomadas de decisão por parte daquelas pessoas deficientes psíquicas ou intelectuais. Mas a presunção será sempre a de pleno discernimento e capacidade de exercício. Segundo Joyceane Bezerra de Menezes, “(...) o discernimento é a baliza que orienta o exercício dessa capacidade, especialmente, quando as escolhas que se pode fazer trazem efeitos jurídicos para a esfera pessoal ou de terceiros. O foco, porém, está no discernimento necessário e não no diagnóstico médico de uma deficiência psíquica ou intelectual per si”.18 Não se confunde a deficiência psíquica ou intelectual com o conceito de doença mental, por não se tratar de transtorno médico. Muda-se assim a perspectiva para a análise da (in)capacidade civil: a regra passa a ser a capacidade da pessoa com deficiência psíquica ou intelectual, presumindo-se que ela possui discernimento necessário para a prática de certos atos civis, na medida da possibilidade de expressão de sua vontade. Ou seja, a pessoa com deficiência psíquica ou intelectual é, a princípio, presumidamente e para todos os fins, possuidora de discernimento e, portanto, capaz de fato.

É fundamental, deste modo, que haja uma identificação clara de quem é este deficiente, na medida em que tanto a Convenção, quanto o Estatuto, consideram que o tratamento conceitual da pessoa com deficiência psíquica ou intelectual como pessoa com transtorno medicamente identificado é inadequado. Também “não deve ser usada a palavra “portador” porque  pessoas  não  carregam  suas  deficiências”.19     A  inclusão  de  determinados  tipos de deficiência psíquica ou intelectual no CID10 também não é considerada acertada pela Convenção ou pelo Estatuto, na medida em que a patologização do deficiente psíquico ou intelectual gera, em não raras ocasiões, a diminuição ou afastamento de sua capacidade de  fato e de sua autodeterminação. Isto é, a conclusão de que determinadas deficiências psíquica ou intelectual devam ser tratadas como transtorno médico – que requer, por este motivo, o devido tratamento médico e sua eventual cura – é contraditória com o propósito da nova perspectiva de tutela jurídica da pessoa com deficiência, que visa, acima de tudo, autonomizar o  deficiente e  considerá-lo  apto  para  a prática de atos  da vida  civil,  tanto  os  de  natureza existencial20, quanto os de natureza patrimonial, na medida de sua  capacidade  de manifestação de vontade.

Contudo e ao mesmo tempo, o artigo 4º, III, do Código Civil21, reformado pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência, considera como relativamente incapaz “aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade”. Ainda que este artigo e seu inciso não façam menção à capacidade de discernir como elemento para a declaração de incapacidade relativa, a manifestação ou expressão da vontade – como forma de exercício de autonomia – passam a ser o limite para a atribuição de capacidade. Isto é, se uma pessoa não puder exprimir sua vontade, seja porque se encontra em situação transitória – por exemplo, embriaguez -, seja porque se encontra em situação permanente – por exemplo, submetido a algum tipo de deficiência psíquica e/ou intelectual severa (esquizofrenia, autismo, mal de Alzheimer), ela será considerada como relativamente incapaz.

Considerando que o tratamento jurídico dado à pessoa com deficiência psíquica e/ou intelectual deve priorizar a busca de uma igualdade substancial e a promoção do respeito à diferença, necessário é compreender como se dará esta função no campo da responsabilidade civil, objeto deste artigo. Para tanto, os conceitos de discernimento, imputabilidade e culpa são fundamentais na busca dos fundamentos da responsabilização do deficiente psíquico  e/ou intelectual.

 

Discernimento e imputabilidade.

 

A palavra discernimento tem origem no latim discernere, que significa dividir ou separar. Discernir é conhecer, avaliar, julgar, entender, estabelecer critérios, fazer a distinção entre duas ou mais coisas. O discernimento também pode ser classificado como um juízo que é usado para fazer a distinção entre várias coisas.

No Código Civil - antes do advento do Estatuto da Pessoa com Deficiência - o termo discernimento era usado para a qualificação do grau de incapacidade de determinada pessoa, conforme o disposto nos artigos 3º e 4º. As que não tinham discernimento eram consideradas como absolutamente incapazes; e as que tinham o discernimento reduzido, consideradas relativamente incapazes. Ou seja, a capacidade de discernir era fundamento jurídico para a atribuição de aptidão para a prática de atos da vida civil. Contudo, com a entrada em vigor do Estatuto da Pessoa com Deficiência, a inaptidão de discernir não pode mais ser considerada como requisito para a constituição de incapacidades, na medida em que houve a revogação dos artigos 3º e 4º, do Código Civil, no que se refere a este parâmetro.

No direito penal, a capacidade de discernir é a medida para a imputabilidade, sendo “isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento” (artigo 26, do Código Penal). A imputabilidade também é utilizada pelo Direito Civil, mais especificamente pela responsabilidade civil, como elemento de identificação da culpa do causador do dano.

De acordo com Alvino Lima: “culpa é um erro de conduta, moralmente imputável ao agente e que não seria cometido por uma pessoa avisada, em iguais circunstâncias de fato”.22 Através da análise deste conceito da culpa, pode-se perceber que ligado ao significado de responsabilidade se encontram dois elementos: a imputabilidade e a culpabilidade. Uma pessoa só pode responder pelo dano que (i) pode ser imputado a ela (no sentido da capacidade de reconhecimento da ilicitude de seu ato), (ii) que se liga a sua conduta através de um liame de causalidade, e que, ao mesmo tempo, (iii) seja resultado de uma ação inconsequente ou impensada. Daí concluir-se que, na época do liberalismo e do individualismo – período em que foi interpretado e legislado sistematicamente o conteúdo da culpa – “o conceito de   culpa então dominante, a chamada culpa psicológica, era visto unicamente como proveniente da manifestação da vontade (autonomia) do agente, como o nexo psíquico, abstrato, fixo e igual em todos os casos, do qual derivava o juízo moral de condenação ao ofensor”.23

Estas duas noções – culpabilidade e imputabilidade – são, portanto, indispensáveis para o entendimento da atribuição de responsabilidade civil subjetiva no século XIX, período em que reinava o individualismo e a concepção da responsabilidade como consequência da atribuição de autonomia aos indivíduos. Por esta concepção psicológica, pois, a imputabilidade requeria o conhecimento sobre determinada situação juridicamente relevante e a maturidade intelectual suficiente para a percepção do seu potencial danoso. Mas não basta a esta concepção psicológica da culpa o reconhecimento do potencial danoso da conduta. Se junta a esta noção a necessária atuação em contrariedade ao direito. Tanto o primeiro significado – imputabilidade – quanto o segundo – contrariedade – formam, juntos, a base   de sustentação da culpa civil, sendo considerados, respectivamente, seus elementos subjetivo e objetivo.

Em resumo, esta culpa psicológica, também chamada de culpa subjetiva, importa na violação de um dever pré-existente, exigindo-se para sua caracterização o elemento subjetivo da vontade, isto é, a consciência da violação do dever (reprovabilidade social) e a previsibilidade do resultado danoso. Esta concepção clássica da culpa é, no dizer de De Page, a configuração do “individualismo de bom quilate, (d)o liberalismo integral”.24

Sendo assim, se analisarmos o conteúdo clássico da culpa, concluímos que somente aquele que age em falta a um dever genérico de conduta diligente, contrariando o estabelecido socialmente como sendo a conduta esperada daquela pessoa, é que seria obrigado a indenizar  o dano causado. Podemos afirmar, portanto, que para que haja a responsabilidade subjetiva são necessários os seguintes elementos: (i) falha no dever de conduta diligente (culpa lato sensu); (ii) imputabilidade (capacidade de reconhecimento da situação danosa); e (iii) contrariedade ao Direito. Considerava-se essencial pelos codificadores, embebidos na ideologia liberal-individualista, que a noção de culpa estivesse sempre associada a um comportamento objetivamente ilícito – porque contrário à lei – e ao mesmo tempo  moralmente reprovável, no sentido de ser possível ao autor do dano ter a capacidade de reconhecimento de suas ações e de suas potenciais consequências.

A imputabilidade refere-se a um elemento subjetivo de possibilidade concreta de reconhecimento social do ilícito ou do reprovável, independentemente de sua previsão expressa. As noções de maturidade, discernimento e autodeterminação constituem a imputabilidade. A contrariedade ao Direito, enquanto elemento objetivo da noção de culpa, é requisito que deve ser avaliado tanto concretamente, isto é, em relação à violação direta de uma regra (por exemplo, ao cometer um homicídio, tipifica-se a conduta prevista no artigo 121, do Código Penal), como também abstratamente, analisando-se os princípios e valores de determinada sociedade e a sua capacidade de sanção – e, portanto, responsabilização – ou superação – excluindo a responsabilidade – daquela conduta examinada.

A importância da imputabilidade foi se perdendo na nova teoria do Direito de Danos, na medida em que se permite, em inúmeros ordenamentos, inclusive o nosso, a responsabilização do indivíduo incapaz, portanto, inimputável, pelos danos causados a terceiros. Alvino Lima assevera que “no terreno doutrinário inúmeros são os autores que, sob vários fundamentos, proclamam a responsabilidade dos alienados, condenando a apreciação da culpa subjetiva, para atender somente a critérios de equidade, de ordem social, de segurança da vítima, de equilíbrio social, devendo recair sobre o alienado o peso do dano, não porque seja culpado, mas tão-somente porque o problema da responsabilidade civil deve ser encarado como uma simples relação patrimonial regulada pela ideia de concordância entre o fato e o dano”.25

Considerando-se que um dos elementos do conteúdo da conduta culposa - fundamento da responsabilidade civil subjetiva - é a imputabilidade, questiona-se se a pessoa com deficiência psíquica ou intelectual, por não ser mais considerada incapaz, deve ser qualificada como imputável e, portanto, responsável. Como expresso acima, o conceito de imputabilidade se liga a uma avaliação da possibilidade concreta de reconhecimento social do ilícito ou do reprovável.  Primeiramente,  o  conceito  de  imputabilidade  não  impõe  como     fundamento necessário o reconhecimento da capacidade de fato da pessoa. A atribuição pela lei desta capacidade de exercício faz presumir a imputabilidade e o discernimento. Contudo, pense-se numa hipótese de pessoa com deficiência psíquica ou intelectual, considerada legalmente capaz (artigo 6º, do Estatuto da Pessoa com Deficiência), mas que concretamente não tenha a capacidade de reconhecer a ilicitude ou reprovabilidade de sua conduta, ou seja, é inimputável pelo conceito clássico. Esta pessoa poderia ser considerada inimputável - "irresponsável" -, ainda que capaz civilmente? Acredita-se que não, isto é, a pessoa com deficiência psíquica e/ou intelectual que não possua a plena capacidade de reconhecimento da ilicitude ou reprovabilidade de sua conduta será, ainda assim, responsável por indenizar danos por ela cometidos, na medida em que a atribuição de culpa, fundamento da responsabilidade civil subjetiva no Direito de Danos contemporâneo, requer uma avaliação em abstrato da conduta analisada. Daí a necessidade de investigar o renovado conteúdo da culpa para a atribuição de responsabilidade à pessoa com deficiência, isto é, a consideração de que a culpa não é mais aquela psicológica, subjetiva, mas ao contrário, objetiva e baseada em critérios abstratos de standards de conduta previamente conhecidos.

 

A culpa como fundamento da responsabilidade civil direta.

 

A análise do elemento culpa na responsabilidade civil é tida, comumente, como o pilar de sustentação da obrigação de indenizar e a justificativa para a existência de um direito da responsabilidade civil. A responsabilidade é atribuída a quem se conduz com culpa e não poderia imaginar-se, num primeiro momento, que se cominasse a obrigação de reparar o dano a alguém que não o tenha causado por conta de sua falta de diligência.26

Esta noção, tão trivialmente entranhada no senso comum da dogmática civil,  acompanha a evolução – e as revoluções – pelas quais passa o Direito de Danos de tal sorte que se mantém quase intacta, como um valor social que acompanha civilizações e justifica o porquê da responsabilidade.

Mas como toda noção juridicamente relevante, a culpa deve ser analisada de forma relativa e historicamente condicionada. Será a culpa de hoje a mesma consubstanciada no Código Napoleão? Como se deve valorar a negligência: de maneira abstrata, levando-se em conta um padrão abstrato de conduta, ou de acordo com o caso concreto, considerando-se o nível de conhecimento do agente causador do dano e sua conduta específica?  Qual  o standard de diligência razoável que deve ser adotado nas relações sociais – se é que podemos utilizar uma ideia de standard abstrato?

Percebe-se atualmente uma tendência em considerar somente a contrariedade ao Direito como requisito necessário para a configuração da obrigação de indenizar. Assim, quando existir a infração ao Direito, haverá a obrigação de indenizar o dano que daí provenha, não se questionando se a conduta que levou a esta contrariedade foi conscientemente prevista pelo autor   do   dano.       A   este   movimento   podemos   chamar   de   “desculpabilização       da responsabilidade civil”27, na medida em que não se busca mais uma análise subjetiva da conduta para se configurar a obrigação de indenizar, mas somente se aquela conduta gerou o dano que se busca reparar, sem qualquer análise a respeito da falha no agir.

Daí surge a concepção de culpa objetiva, aproximando-se a responsabilidade subjetiva cada vez mais de um conceito de análise objetiva.28 Esta segunda concepção da culpa, chamada também de normativa, sustenta-se na noção de erro de conduta, significando dizer que haverá a caracterização da culpa e, portanto, a imputação de responsabilidade toda a vez que for infringido o dever geral de não lesar a outrem (neminem laedere). A culpa é assim o desvio de um padrão esperado de conduta de alguém que age de boa-fé e diligentemente.

Questiona-se se a conduta danosa foi ou não razoável para afastar ou atribuir a obrigação de indenizar. Isto é, se a conduta foi conforme o direito ou não. Neste momento não se analisa a previsibilidade do dano por parte do agente que o causou, mas realiza-se uma investigação objetiva da conduta: violou-se ou não o standard socialmente adequado de agir?

Note-se que a diferença principal entre estas duas concepções (subjetiva e objetiva) refere-se à análise da ilicitude. Evidentemente, tanto numa quanto noutra vertente teremos caracterizado o ato ilícito, base justificadora da responsabilidade civil por fato culposo. Mas a maneira como se analisa este ato ilícito e, portanto, a caracterização da responsabilidade, é  que se efetiva de forma diversa.  Enquanto pela primeira concepção é necessária a existência  a priori de uma norma a ser violada (seja contratual, seja extracontratual), na medida em que para haver culpa deve haver a violação de um dever preexistente; pela segunda, a culpa estaria caracterizada pela identificação, no caso concreto, da infração à boa-fé ou diligência    padrão, estabelecida de acordo com as circunstâncias típicas e adequadas do caso específico e conforme o que se espera como conduta média, socialmente aceita. 29

A culpa deixa, assim, de ser analisada através desta ótica tradicional, como sendo a omissão de diligência exigida num caso concreto. Pelo contrário, a concepção de culpa na atualidade é caracterizada através de duas hipóteses: 1) condutas antijurídicas realizadas através de uma negligência em sentido lato (hipótese clássica, mas agora utilizada sob a forma de culpa objetiva); ou 2) condutas diligentes e lícitas que geram um resultado danoso que

impõem a desaprovação da ação, por ser a conduta socialmente reprovável.30 Tanto uma quanto a outra representam a atual objetivação do conceito da culpa, no sentido de atribuir à investigação deste elemento um aspecto estritamente jurídico, prático, despido de qualquer pretensão de reprovabilidade moral da conduta danosa.

A culpa é, assim, relativizada, de acordo com standards ou parâmetros que serão avaliados dentro de categorias de relações humanas para se configurar a existência ou não   de violação do padrão normal de conduta. A dimensão subjetiva da culpa, contudo, é restringida substancialmente na teoria contemporânea da responsabilidade civil. Questiona-se atualmente se a configuração da culpa necessita de todos esses requisitos expostos e como devem ser analisados. Quanto ao primeiro requisito – falta no dever de conduta – pergunta-se como  deve ser realizada a sua averiguação.

Por muito tempo o critério utilizado era o do homem médio ou do pater bonus familiae (reasonable man da common law). A investigação da conduta culposa, isto é, a investigação sobre se determinado sujeito agiu ou não com culpa, era realizada através da análise de um standard abstrato de conduta averiguado de acordo com o que se imagina ser esperado de  uma pessoa medianamente diligente. Evidentemente este critério, por demais subjetivo, possibilita ao magistrado, ao julgar o caso concreto, decidir co