O DANO EXISTENCIAL NA JURISPRUDÊNCIA ITALIANA E BRASILEIRA – UM ESTUDO DE DIREITO COMPARADO

 

Resumo

 

Este artigo apresenta um estudo comparado do dano existencial no Direito brasileiro e italiano. Tal estudo parte da delimitação conceitual e evolutiva do dano existencial no Direito italiano para examinar a viabilidade e utilidade de aplicação do dano existencial no Direito brasileiro.

Palavras-chave: respondabilidade civil, dano existencial, dano biológico, dano moral, dano extrapatrimonial.

 

The existential damage in the Italian and Brazilian Law - a comparative law study. 

 

Abstract

 

This article explain a comparative study under the existential damage between the Brazilian and Italian law. The research starts whit the conceptual and evolutionary study from the existential damage in the Italian law, to verify the viability and utility to apply the existential damage in the Brazilian law.

 

Key-words: torts, existential damage, biological damage, non-pecuniary losses.

 

INTRODUÇÃO

 

O Direito brasileiro sofreu grande evolução nos últimos anos na esfera da responsabilidade civil. Pode-se dizer que a responsabilidade evoluiu mais da metade do século passado para cá, do que em toda a história da responsabilidade.

Essa orientação também foi percebida no ordenamento italiano, que é objeto de comparação neste estudo.

Ao comparar os dois ordenamentos, é visível que a realidade jurídica original dos dois é distinta, como se percebe da análise comparativa entre sistemas abertos e fechados. Assim, os ordenamentos modernos se dividem em duas correntes bem distintas: a corrente dos ordenamentos típicos ou fechados, que estabelecem os interesses cuja violação enseja um dano reparável, e a corrente dos ordenamentos atípicos ou abertos que não estabelece previamente esta definição[1].   

O sistema brasileiro é atípico, seguiu o modelo da codificação francesa (embora não tenha seguido a tipificação jurisprudencial experimentada na França, e por isso é muito amplo). Mesmo tendo sido inspirado no modelo francês e alemão, o sistema italiano, é típico, e acabou sendo mais fechado que o próprio sistema alemão atual, o qual pode ser considerado atualmente como semitípico, tendo em vista a evolução pela qual passou o ordenamento, que na sua origem era típico, ao definir de forma expressa quais eram os interesses que geravam a reparação dos danos e depois passou incluir outros[2].

Com isso percebe-se que no Brasil reinou a regra de um Direito positivo ilimitado, composto de cláusula geral de indenização[3], com uma noção aberta de dano, vigorante desde o CC de 1916 pelo art. 159. Já na Itália existe um direito positivo que limitava a viabilidade dos danos não patrimoniais aos casos previstos em lei[4].

Além disso, se percebe que no Brasil, não existe grande movimento no sentido de classificar o dano moral (extrapatrimonial) e na Itália se experimenta a classificação do dano extrapatrimonial em três categorias: moral subjetivo, dano biológico e dano existencial (existe um movimento crescente da doutrina italiana representada por Paolo Cendon, que entende que esta última categoria, o dano existencial estaria apta a ser dividida em dano existencial biológico e o dano existencial não biológico)[5].

A tradição do Direito brasileiro é de somente reconhecer duas espécies de danos: os danos patrimoniais e os morais, havendo assim uma dicotomia dos danos (longa jornada se seguiu até os dias de hoje para que se tivesse o reconhecimento da admissão dos danos morais, a sua cumulatividade com os morais e o seu reconhecimento à pessoa jurídica). Talvez pela utilização equivocada do termo dos danos morais passou a se entender que o dano moral está sempre ligado à idéia de dor, angústia, sofrimento, vexame, ou seja, sempre ligado ao que se convencionou chamar no direito brasileiro de dano moral subjetivo.

A esse respeito Clóvis do Couto e Silva defendia que embora a CF de 1988 fosse um avanço para o Direito Brasileiro, porque trouxe a pacificação da necessidade de indenização do dano moral, acabou trazendo uma visão limitativa da responsabilidade civil, porque o termo dano moral pode não englobar alguns casos nos quais não se buscava a indenização antes da CF de 88 e também continuava não se buscando depois dela, como nos casos consagrados pela Jurisp. Francesa (“préjudice d'agrément” –indenização pelo prejuízo juvenil, perda do gosto do olfato, perda das atividades de lazer ...), por isso é necessária uma interpretação ampla do artigo para incluir também outras formas de danos extrapatrimoniais[6]. Nesse contexto, embora não referido pelo autor de forma expressa, pode também ser incluído o dano existencial.

Por isso, seria mais adequado considerar a expressão dano moral como gênero, denominando de dano extrapatrimonial[7] e separando-o como espécies divididas entre o dano moral subjetivo, objetivo, dano estético, dano existencial e tantas outras categorias que fossem necessárias e suficientes para estabelecer a adequada e integral reparação do dano injusto.

Assim, para além de examinar o dano existencial, se quer estabelecer neste estudo, a premissa de que a reparação deve ser integral e antes de se ficar disputando a “guerra de etiquetas” a que se referia Ruy Rosado[8], é necessário entender que o dano deve ser reparado em sua integralidade, daí a importância desse estudo, para se definir quais são os possíveis danos hoje e que havendo dano deverá se buscar a sua indenização. Isso reforça a relevância da classificação: definir qual é o dano e poder se proceder a sua adequada liquidação.

Antes de fazer a análise do dano existencial em si, considerando que o Direito italiano foi escolhido como critério comparativo neste trabalho, em virtude de ser o berço do instituto jurídico em estudo, e que a jurisprudência será muito citada, é necessário esclarecer uma breve noção conceitual de alguns termos técnicos que dizem respeito ao funcionamento do sistema judicial italiano.

Assim, Tribunal significa juízo de primeiro grau (exerce jurisdição civil e penal. Corte de Apelação é o órgão colegiado que julga os recursos contra as sentenças dos Tribunais em matéria civil e penal. Corte de Cassação é órgão de última instância do sistema jurisdicional ordinário civil e penal italiano. É composta de seções, e em casos mais importantes nos quais há divergência entre as seções, a Corte se reúne em Seções Unidas. A Corte da Cassação tem por objetivo garantir a observância e a interpretação uniforme do Direito, a unidade do direito objetivo nacional, o respeito dos limites das várias jurisdições (art. 65 do Ordenamento Jurídico Italiano RD 30 de junho de 1941, n. 12)[9].

 

I – O DANO EXISTENCIAL NO DIREITO ITALIANO

 

A) Origens e desenvolvimento do Dano Existencial

Pela legislação italiana, o regime da responsabilidade civil é típico, assim a possibilidade de indenização é vislumbrada no art. 2043, consagradamente utilizado para os danos patrimoniais, e o art. 2059, é destinado aos danos não patrimoniais, havendo assim clara dicotomia entre o dano moral e o patrimonial, a se ver[10]:

“Art. 2043. Ressarcimento por ato ilícito – Qualquer ato doloso ou culposo que causa a outros um dano injusto, obriga quem o cometeu a ressarcir o dano.”

“Art. 2059. Danos não-patrimoniais – o dano não patrimonial deve ser ressarcido apenas nos casos determinados pela lei.”

Além disso, o sistema italiano enfrentou grande problemática para fixação de dano não patrimonial, porque segundo a legislação, a indenização decorrente de dano moral somente será devida nos casos previstos na lei ou se for originado de um crime de uma conduta típica penal, conforme dispõe o art. 2059 do CC italiano e do Art.185[11] do Código Penal italiano, vislumbrando-se assim um sistema fechado de responsabilidade.

Assim, embora haja previsão de casos de responsabilidade por dano extrapatrimonial, tais situações são tímidas sendo previstas de forma expressa nas seguintes hipóteses: “a) danos processuais, como emprego expressões ofensivas em escritos judiciários - artigo 89 do CPC italiano; b) responsabilidade dos magistrados (na Itália, membros do Poder Judiciário e do MP) por dolo ou culpa grave no exercício da função (Lei 117 de 1988); c) de injusta detenção (artigo 314 do CPP italiano); d) violação das normas de tratamento de dados pessoais (Lei 675 de 31.12.1996)”.[12]

Em virtude da limitação das situações indenizáveis, a partir da década de 60 passou a se ponderar na Itália a possibilidade de ampliar o rol de danos não patrimoniais, e surgiu a classificação dano à vida de relação tendo em vista que o ser humano é um ser social, não vive sozinho, precisa se relacionar e quando sofre alguma lesão que impede ou diminui a possibilidade de realizar atividades recreativas, sociais tem uma alteração no seu ânimo o que pode impedir ou diminuir a capacidade laborativa e por conseqüência os seus rendimentos[13].

O dano à vida de relação estava sempre ligado à diminuição da capacidade laborativa, ou seja, para a sua configuração se exigia como conseqüência que a lesão ocasionasse uma dificuldade de relação e por conseqüência uma diminuição ou impossibilidade de desenvolvimento da atividade laboral.

Porém, havia grande dificuldade de determinar no caso concreto até que ponto a dificuldade de relação culminava com reflexos na atividade laboral, o que deu início à construção das linhas do dano existencial, que é uma ampliação do dano à vida de relação, tendo em vista que não exige para a sua configuração o reflexo no exercício da atividade laboral[14].

A grande evolução ocorreu no Direito italiano através da sentença 184, de 14.07.1986, proferida pela Corte Constitucional italiana, que admitiu a indenização diante da ocorrência de um dano à sua saúde, independentemente da prova da existência de um prejuízo patrimonial para o ofendido, bem como da prova de que o dano se originasse de uma conduta típica penal, de um crime (art. 2059 do CC italiano e 185 do CP italiano). Assim, passou a ser possível a indenização a dano extrapatrimonial mesmo que não decorresse de crime[15].

Com essa decisão o sistema italiano passou a reconhecer três espécies de dano: os patrimoniais, os morais e os biológicos[16].

A decisão reconheceu que o dano biológico ou dano à saúde deve ser ressarcido mesmo que não tenha origem em prática de crime e que não cause dano patrimonial. Essa orientação foi possível, pelo raciocínio conjugado do art. 2043 do CC italiano que prevê que todos os danos injustos devem ser ressarcidos (mesmo não definindo quais são os danos), e do art. 32 da CF Italiana que consagra o direito à saúde como direito fundamental. Além disso, foi fixado que o dano biológico não era propriamente um dano moral, e por isso não lhe seria incidente o art. 2059 do CC italiano que exigiria o ilícito penal ou o dano patrimonial para a sua reparabilidade.[17]

Assim, não sendo considerado um dano patrimonial ou moral, passou a ser indenizável pela regra do art. 2043 do CC italiano. A decisão teve o condão de passar a inserir no art. 2043 outras formas de dano que não o dano patrimonial, abrindo assim a passagem para o dano existencial.

Além disso, o teor da decisão foi importante para criar no Direito italiano a orientação de uma lesão pode causar mais de um dano e todos eles deverão ser reparados.

A esse respeito interessante referir aqui as decisões que seguem[18]:

1) “o chamado dano à vida de relação se encaixa no dano à saúde (dano biológico) e é liquidado só a este título: todavia permite-se que o juiz proceda a uma liquidação distinta com respeito a outras manifestações do dano componentes do dano biológico.” (Cassazione 8.260, del 13.09.1996);

2) “tratando-se de evento lesivo da integridade pessoal, o dano biológico e o patrimonial se referem a duas distintas esferas de repercussão, o primeiro concerne ao o chamado direito à saúde e o segundo considera a capacidade de produzir rendimentos, de forma que o juiz deve proceder a duas distintas liquidações.” (Cassazione 8.443, del 24.09.1996);

3) “o dano patrimonial como conseqüência da redução da capacidade laborativa genérica de uma pessoa é ressarcível autonomamente do dano biológico apenas se existe prova de que o sujeito lesado desenvolvesse - ou presumivelmente estivesse em condições de desenvolver - uma atividade laborativa rentável, ainda que figurativa (como na hipótese da dona de casa).” (Cassazione 10.015, del 15.11.1996).

A partir da decisão 184 a doutrina e a jurisprudência italiana passaram a perceber que a lesão a direito de personalidade configura dano à existência da pessoa o que fez render a discussão em torno do dano existencial por aplicação do art. 2º da CF italiana que trata da proteção da dignidade do homem[19].

Outro efeito da decisão foi o reconhecimento de outros tipos de danos que antes não eram cogitados tendo em vista a imposição do art. 2059 que condicionava a configuração de dano moral ao ilícito penal[20].

Isso fez com que houvesse também uma vulgarização do termo dano biológico e algumas situações que em verdade não configuram dano biológico acabavam ganhando essa feição como o objetivo de escapar do art. 2059. Assim, tanto na doutrina como na jurisprudência houve a necessidade de definir adequadamente o tipo de dano, e por influência de Paolo Cendon e Patrizia Ziviz passou a se utilizar a denominação dano existencial no início da década de 90[21].

O dano existencial passou a ser considerado aquele decorrente da violação a qualquer direito fundamental da pessoa, tutelado pela Constituição Federal, que repercute numa mudança negativa do modo de ser do indivíduo, ou nas atividades que ele exerce com relação ao projeto de vida pessoal, sem que para isso seja necessário a comprovação de qualquer prejuízo econômico[22].

A expressão projeto de vida, foi referida pelo doutrinador Carlos Fernandez Sessarego início dos anos 90. Para ele o ser humano é um ser social, é o único ser que tem capacidade de fazer projetos de vida.[23]

Aliada a essa idéia merece ser acrescentada a de que o ser humano é o único ser vivo que tem a possibilidade de moldar o seu futuro para o bem ou para o mal. Com isso o critério clássico de distinção entre o animal e homem, consistente na inteligência, sensibilidade e sociabilidade está superado. O critério colocado por Roussau para diferenciar o homem do animal está na liberdade, na perfectibilidade, na faculdade que os homens têm de se aperfeiçoar ao longo da vida. Já o animal será sempre guiado pelo seu instinto, que é considerado perfeito de imediato, desde o seu nascimento. Por isso, os animais não têm a capacidade de se aperfeiçoar, estão previamente programados e seguem o seu destino[24]. Já os homens, como podem moldar o seu futuro fazem escolhas, estabelecem um projeto de vida futuro.

É característica do homem fazer escolhas na vida com o objetivo de alcançar um projeto de vida futuro e quando as suas escolhas são frustradas pela ação de terceiros, ou então nas situações em que o indivíduo é levado a ter que reformular as suas escolhas, haverá a configuração do dano ao projeto de vida[25].

Assim Sessarego conceituava o dano existencial como um “dano radical e profundo, que compromete o ser mesmo do homem (...) afeta a liberdade a pessoa (...) frustra o projeto de vida (...) impede que a pessoa desenvolva livremente sua personalidade”.[26]

Além da doutrina a jurisprudência também passou a tratar da matéria e em 22 de julho de 1999 a Corte de Cassação italiana (Sezione Unite) proferiu a sentença 500, que teve por efeito confirmar a nova orientação dada à responsabilidade civil, ao admitir a reparabilidade do dano causado a um interesse legítimo desde que presentes: “a) a injustiça do dano; b) a lesão a uma posição constitucionalmente garantida”[27].

O desenvolvimento da matéria na jurisprudência culminou com a Decisão 7.713, proferida em 07 de junho de 2000, pela Suprema Corte Italiana, primeira a reconhecer a indenizabilidade do dano existencial como uma espécie de dano extrapatrimonial. O processo tratava de um caso em que o pai foi acionado por intencionalmente não ter prestado sustendo adequado ao filho, já que somente pagou os alimentos devidos ao filho anos depois de seu nascimento e somente depois de intervenção judicial para tal fim. A Corte se posicionou no sentido que a Constituição italiana garante os valores pessoais e impõe indenização a quem impede a atividade realizadora da pessoa humana.[28]

Interessante referir que a ação já tinha sido ajuizada na esfera Penal por abandono material do filho menor (o delito correspondente, em italiano, é de violação das obrigações de assistência familiar - artigo 570, n. 2, Código Penal). O réu foi absolvido do crime tendo em conta o fato de que a criança sempre foi sustentada pela mãe e por isso não seria considerada realmente necessitada. Em virtude disso, foi ajuizada a ação indenizatória contra o pai pelo ressarcimento dos danos sofridos. A ação indenizatória foi julgada procedente, ainda que o réu tivesse alegado em sua defesa ter sido absolvido do crime de abandono e ter efetivamente pago a pensão alimentícia[29].

A decisão foi importantíssima para o desenvolvimento da matéria tendo em vista que alçou ao dano existencial a denominação de uma espécie própria de dano, distinta do dano moral puro e não condicionada ao ilícito penal[30].

Depois dessa decisão, foram proferidas pela Corte de Cassação as decisões 8827 e 8828 julgadas em 31 de maio de 2003 (conhecidas como sentenças gêmeas) e pela Corte Constitucional a decisão n. 233 proferida em 11 de julho de 2003, que consolidaram o entendimento em fundamentar a indenização dos danos biológicos com base no art. 2059 (danos não patrimoniais) e não mais no art. 2043 (danos materiais), através da constitucionalização do art. 2059 do CC italiano[31].

A sentença 8.827 cuidou da indenização decorrente de erro médico durante parto Cesário, em que a criança nasceu tetraplégica e com atrofia cerebral, tendo de viver em estado vegetativo. Foi reconhecido pela Corte de Cassação que os pais da criança sofreram grave dano existencial tendo em vista que tiveram completamente alterada a sua rotina em virtude dos cuidados que deveriam ser destinados ao filho dependente. E, como se tratava de casal sem grandes posses não poderiam delegar os cuidados a outrem tendo a necessidade de renunciar às suas atividades sociais, culturais e de lazer para cuidarem do filho. Já a sentença 8.828 tratou da indenização devia a uma mulher em virtude da morte de seu marido em um acidente automobilístico[32].

As decisões foram proferidas com o objetivo de tentar ressistematizar a matéria relativa aos danos extrapatrimoniais, pois com o objetivo de alcançar a indenização aos danos imateriais passou-se a utilizar de forma vulgarizada o termo dano biológico com o objetivo de proteger os direitos da personalidade sob a denominação de dano à pessoa ligada ao dano biológico. Também é importante frisar que das decisões se percebe a preocupação de que não haja o ajuizamento de novas ações, evitando “la superposición de reclamos o demandas posteriores o tramitando por separado, tratando de diferentes tipos de daños extrapatrimoniales sufridos por una persona que ha sido víctima de un evento perjudicial”[33].

Essa também foi a preocupação do direito francês quando incluiu a figura do dano por ricochete e tentou limitar a legitimidade para propositura da indenização a pessoas que realmente sejam consideradas lesadas[34].

Além disso, a Corte de Cassação determinou que a avaliação de todos os danos imateriais pode ser global, sem distinção ou necessidade de uma classificação bastando a definição de uma soma em dinheiro, sem que seja necessária a concessão de indenizações distintas[35].

A decisão 233 de 2003 proferida pela Corte Constitucional italiana estabeleceu a distinção de três espécies de danos não patrimoniais: “dano moral subjetivo seria a transitória perturbação do estado de ânimo da vítima; dano biológico em sentido estrito: lesão do interesse constitucionalmente garantido à integridade psíquica e física da pessoa, medicamente comprovada; dano existencial: derivado da lesão a outros interesses de natureza constitucional inerentes à pessoa”[36].

Além dessa decisão, é importante referir a decisão n. 6.572 proferida pela Corte de Cassação em 24 de março de 2006 (Sezione Unite) que diferenciou o dano moral do dano existencial. Assim, definiu o dano existencial como “prejuízo que o ilícito (...) provoca sobre atividades não econômicas do sujeito, alterando seus hábitos de vida e sua maneira de viver socialmente, perturbando seriamente a sua rotina diária e privando-o da possibilidade de exprimir e realizar sua personalidade no mundo externo”. Diferencia-se do dano moral por se “fundar sobre a natureza não meramente emotiva e interiorizada (...), mas objetivamente constatável do dano, através da prova de escolhas de vida diversa daquela que seriam feitas, caso não tivesse ocorrido o evento danoso”[37].

Assim a doutrina demonstra que o dano existencial está sempre vinculado a um fazer ou não fazer, uma nova tomada de atitude, uma alteração de hábitos, da própria agenda da vítima, frente às conseqüências do ato lesivo, frustrando o projeto de vida original do indivíduo.

Podem ser citados como exemplos dessas situações: 1) a mãe que por ato negligente do médico sofre aborto e com isso vê frustrado o projeto de ter o filho[38], 2) o aposentado que é atropelado, fica paraplégico e agora não poderá mais dar as caminhadas no parque[39], 3) paciente que ao fazer transfusão de sangue é contaminado pelo vírus HIV[40], ou por hepatite 4) vítimas de talidomida[41], 5) caso dos refugiados ambientais, 6) pessoa que não terá condições de manter relações sexuais com o parceiro[42], 7) casos Iruan, Pedrinho[43], Sean, e Serena[44], 8) alienação parental[45], 9) indenizações na esfera trabalhista a empregados que ficam viciados em produtos que experimentam (mestre cervejeiro) ou então que se tornam obesos por serem obrigados a degustar alimentos[46].

B) Tendências Jurisprudenciais Contemporâneas

Como visto acima, a matéria em torno do dano existencial, passou por grandes mudanças doutrinárias e jurisprudenciais, partindo-se de um período no qual não havia a possibilidade de indenização do dano moral (por influência da mera interpretação da lei – art. 2059 do CC italiano exigia ilícito penal para caracterizar o dano), até a consagração do dano existencial como categoria autônoma.

No entanto, embora tenha sido grande a evolução, o Direito italiano enfrentou novo problema em relação à matéria: a banalização do dano existencial. Isso em decorrência da própria criatividade de “advogados e magistrados para ‘inventar’ novas espécies de danos” [47], o que acaba por trazer um grande perigo ao Direito tendo em vista que por vezes são indenizadas situações que não necessariamente representariam “interesses merecedores de tutela”[48].

 Para se perceber a importância do debate, basta lançar os olhos para situação análoga também experimentada no Brasil, em torno do dano moral, tendo em vista que num primeiro momento (anterior à CF 88) não havia a indenização para danos morais e depois tudo passou a ser considerado dano moral (existe hoje uma discussão muito grande em torno da chamada indústria do dano moral tendo em vista a banalização nas ações indenizatórias).

A preocupação com essa problemática está presente na decisão 26.972, proferida pelas Seções Unidas da Corte de Cassação, em 11 de novembro de 2008, que teve por objetivo colocar freio na aplicação dos danos existenciais nos casos de ações frívolas[49].

O caso tratava da ação indenizatória interposta em virtude de erro médico em que um paciente foi operado de hérnia inguinal e sofreu uma atrofia do testículo esquerdo. Porém, a lesão não comprometeu a sua capacidade reprodutiva. No caso concreto o Tribunal de Veneza reconheceu o dano biológico, mas excluiu a configuração de dano existencial, porque não teria sido requerida pelo autor, e não seria admissível a sua invocação na esfera recursal. A decisão é criticada pela doutrina não pelo seu teor em si, mas pelo fato de trazer novamente à discussão do tema a consideração do dano existencial como um dano autônomo, em um caso sobre o qual não teria ocorrido dano existencial, porque o indivíduo não perdeu a capacidade reprodutiva e também não provou sofrer grande alteração na sua vida[50].

Além de considerar que não era adequada a indenização pelo dano existencial de forma autônoma a Corte de Cassação também referiu que era inoportuna a indenização por dano existencial nos casos de quebra de salto de sapato de noiva, espera por vôo em aeroporto, impossibilidade de transmissão de jogo de futebol tendo em vista apagão, o corte de cabelo equivocado, o mal estar pela contaminação de salmonela, e o dano pela venda de um produto defeituoso[51].

A partir dessas decisões, várias se seguiram com a característica de incluir a indenização por dano existencial, sem, no entanto, usar essa denominação (sem etiquet